Георгий Сергеевич Осипов магистр частного права Михаил Евгеньевич Толстухин магистр частного права В первой части настоящей статьи авторы анализируют возможные способы защиты прав на недвижимость при отсутствии и при наличии реестра прав. Исследуя исторический опыт, а также законодательство Германии и Австрии, авторы выявляют недостатки российской системы защиты прав. Во второй части статьи, которая будет опубликована в следующем номере журнала, авторы анализируют судебную практику по защите прав на недвижимость и определяют пути совершенствования законодательства. Система защиты прав на недвижимость Введение Согласно справедливым воззрениям И.А.Покровского личность предъявляет к праву два основных требования: во-первых, определенности, во-вторых, прочности правовых норм и соответственно принадлежащих личности субъективных прав. В настоящей статье основное внимание будет уделено проблеме определенности прав, а точнее, определенности средств правовой защиты обладателей прав на недвижимость. Вопрос прочности находится за пределами исследования, поскольку прочность прав обеспечивается прежде всего благодаря качественной работе государственного принуждения, беспристрастности судов и пр. Определенность же права достигается за счет оптимальной концептуализации возможных правотворческих и правоприменительных решений. Прочность прав является больше делом политики, определенность - делом науки. В отношении проблемы определенности И.А.Покровский рассуждал следующим образом: "Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться... Логически право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно себе представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи". На современном этапе применительно к правовому регулированию недвижимости данные идеи поддержаны, в частности, А.А.Ивановым. Он делает акцент на задаче обеспечения стабильности гражданского оборота, которая очевидно является одним из проявлений определенности права: "Мы повторяем слова "стабильность гражданского оборота" как заклинание и часто не задумываемся о том, что же этот оборот делает стабильным. А стабильность оборота обусловлена постоянством гражданско-правовых норм. Впрочем, не только норм, но и их применения на практике. Очевидно, что нормы о правах на землю и иное недвижимое имущество должны быть наиболее стабильной частью российского гражданского права". Между тем поиск путей решения проблемы стабильности делового оборота в сфере недвижимости пока не дал удовлетворительных результатов. Завершенная система защиты прав на недвижимость в настоящее время отсутствует. В попытке решить каждый конкретный вопрос, возникающий на практике, доктрина не пытается сформулировать принципы, которые помогли бы уложить возможные способы защиты в систему. В судебной практике ситуация еще плачевнее - сегодня предсказать ход рассуждений суда применительно к одному и тому же кругу обстоятельств зачастую невозможно. 1. Способы защиты в условиях отсутствия реестра прав на недвижимость До введения в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в отечественном правопорядке отсутствовала система регистрации прав на недвижимость. В соответствии с п. 1 ст. 6 указанного Закона права на недвижимое имущество, возникшие до вступления в силу Закона, признаются юридически действительными и при отсутствии введенной государственной регистрации. Государственная регистрация права, возникшего до введения в действие Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", требуется при распоряжении недвижимым имуществом, являющимся объектом такого права, осуществляемом после введения в действие Закона. Однако, несмотря на то что с момента введения в действие данного Закона прошло более 10 лет, права на большое количество объектов недвижимого имущества остаются незарегистрированными. При таких обстоятельствах недвижимость, права на которую не зарегистрированы, остается в ключевых аспектах под действием правового режима движимых вещей. В первую очередь это касается способов защиты прав на такую недвижимость. 1.1. Владельческая защита В римском праве владельческая защита осуществлялась не в форме судебного разбирательства, а посредством приказа претора - интердикта, который давал ход особому интердиктному производству. Деятельность претора не ставила себе задачи разрешения вопросов о правовом основании владения, а ограничивалась сохранением существующего фактического состояния, которое оказалось, таким образом, юридически защищенным; в этом отличие посессорной защиты от петиторной, при которой, наоборот, выяснялся вопрос о праве. По мнению А.Д.Рудокваса, римская владельческая защита представляла собой разновидность деликтного иска и могла быть применена только против непосредственного захватчика. Между тем, как отмечает тот же А.Д.Рудоквас, характер действия владельческой защиты в римском праве в ходе исторического развития изменился: "Абсолютное разграничение посессорного и петиторного процессов представляет собой механическое перенесение в другую правовую систему специфической конструкции римского права, вырванной из ее систематического контекста. Между тем даже в римском праве, несмотря на формально строгое разграничение римской юриспруденцией петиторного и посессорного процессов, петиторное возражение против требования о защите владения в конечном итоге также оказывалось допустимо... В римском праве при наличии между сторонами конфликта спора о праве на вещь провизорная владельческая защита скорее выполняла функцию определения активной и пассивной легитимации в петиторном процессе, а не оперативной защиты владения. В результате интердиктное производство по спору о владении часто рассматривалось просто как предварительная стадия виндикационного процесса". То есть в результате интердиктного производства захватчик ставился в менее выгодную позицию истца и должен был доказать свое право на вещь, в то время как владелец, лишенный владения, будучи в позиции ответчика, для получения вещи мог ограничиться опровержением прав захватчика на вещь. В российском праве, будучи поставленным в позицию истца, владелец может получить вещь от захватчика (даже если захватчик не имеет никаких прав на захваченную вещь), только сославшись на свое право (ст. 301, 305 ГК РФ) либо доказав наличие юридического состава, влекущего предоставление законом защиты (ст. 234 ГК РФ), что по сути также является ограниченным, но правом. Таким образом, приходится констатировать, что российским законодательством правовая конструкция владельческой защиты не предусмотрена. 1.2. Виндикационный иск В соответствии со ст. 301 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - Гражданский кодекс, ГК РФ) собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. В чистом виде виндикационный иск связан с необходимостью доказывания истцом своего титула на вещь. Как пишет У.Маттеи: "Право собственности может быть подтверждено не иначе, как через представление фактов, свидетельствующих о "первоначальности" его приобретения. Всякое производное приобретение, т. е. любой титул, полученный в результате передачи права собственности от одного лица к другому, недостаточен для доказательства права собственности". По меткому выражению А.Н.Латыева, "в советский период суд мог потребовать в принципе доказательства законных переходов имущества со времени Октябрьской революции". Применительно к недвижимости доказывание титула при предъявлении виндикационного иска упрощается при наличии системы регистрации прав на недвижимость. Однако в настоящей части исследования мы исходим из ситуации, когда в обществе отсутствует такая регистрационная система. Следует отметить, что в доктрине существует точка зрения о том, что действующее законодательство не требует от истца по виндикационному иску доказывания своего титула. В частности, А.Д.Рудоквас считает, что "доказыванию в вивдикационном процессе подлежат именно и только факты нахождения вещи во владении истца и противоправного лишения его владения против его воли либо просто выбытия вещи из владения истца хотя бы и по его воле, и ее недобросовестного (либо добросовестного, но безвозмездного) приобретения ответчиком. Следовательно, если ответчик не представит каких-либо доказательств неуправомоченности виндиканта, то никакой сложности доказывания истцом своего титула при виндикации по гражданскому праву России просто нет". Бесспорно, такой подход заслуживает поддержки и будет подробнее рассмотрен далее, однако судебная практика в настоящее время основывается на противоположной точке зрения. Для примера приведем постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.03.2008 N КГ-А40/1273-08: "В соответствии со статьями 301, 302 Кодекса в предмет доказывания по такому спору входит установление наличия оснований возникновения права собственности у истца на все истребуемое имущество, обладающее индивидуально-определенными признаками, незаконность владения ответчиком этим имуществом и наличие истребуемого имущества у ответчика"; постановление того же суда от 16.07.2004 N КГ-А40/6013-04: "Исходя из положений данной статьи и предмета заявленного иска в круг обстоятельств, подлежащих исследованию, проверке и установлению по настоящему делу, должны входить вопросы о том, является ли истец собственником (иным законным владельцем) истребуемого имущества, находится ли спорное имущество в незаконном владении ответчика, имеются ли основания считать ответчика добросовестным приобретателем имущества. Кроме того, судом должен быть исследован вопрос о характере выбытия истребуемой вещи из владения собственника". Более того, согласно п. 7 Обзора практики применения Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", выпущенного Федеральным арбитражным судом Московского округа, "в предмете доказывания, по смыслу статьи 301, требуется установить наличие права собственности и нахождение имущества в незаконном владении". Пункт 3 проекта Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения Высшего Арбитражного Суда РФ, также косвенно подтверждает необходимость доказывания права собственности: "При рассмотрении требования лица, передавшего имущество по недействительной сделке, о его возврате на основании пункта 2 статьи 167 ГК РФ, право этого лица на спорное имущество судом не исследуется". То есть в остальных случаях, а именно когда речь идет о виндикационном иске, который и является предметом указанного обзора, право собственности истца, предъявившего виндикационный иск, должно исследоваться. 1.3. Публицианов иск Наиболее убедительно вопрос о природе иска, предусмотренного п. 2 ст. 234 Гражданского кодекса, разрешен в исследовании А.Д.Рудокваса, в котором автор обоснованно доказывает, что данная правовая конструкция представляет собой российский аналог Публицианова иска, защищающего относительное вещное право давностного владельца. Напомним, согласно указанной норме до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. В действующем Гражданском кодексе воспроизведена фигура древнеримского давностного владельца, который мог приобрести вещь в собственность, если и только если он опирается на титул и добрую совесть (заблуждение относительно фактической стороны правомерности приобретения имущества, как правило, относительно прав на имущество у отчуждателя). Согласно определению Г.Дернбурга "давностное владение предполагает владение в течение законного времени, далее вещь, поддающуюся давностному владению, и, наконец, приобретение владения на основании титула и bona fide". Те же признаки видим в ст. 234 Гражданского кодекса, согласно которой для приобретения права собственности лицо должно владеть добросовестно, открыто и непрерывно (п. 1 ст. 234). В судебной практике сложилось однозначное понимание указанных условий, как подразумевающих не только добрую совесть давностного владельца, но и наличие титула, т. е. оформленной надлежащим образом сделки об отчуждении имущества, хотя и недействительной в связи с какими-либо фактическими обстоятельствами (неизвестными добросовестному приобретателю), но отвечающей по форме и содержанию требованиям законодательства. Повторение римской конструкции давностного владения в ст. 234 ГК РФ (в том значении, которое ему придано сложившейся судебной практикой) дает основание считать, что иск, предусмотренный п. 2 ст. 234, направлен именно на защиту добросовестного приобретателя, признаки которого содержатся также в ст. 302. А.Д.Рудоквас прямо признает, что "конструкция приобретательной давности в ГК РФ позволяет заключить, что ее основной сферой применения является, как и в римском праве, приобретение права собственности добросовестным приобретателем, получившим владение на основании недействительной сделки". Это означает, что с точки зрения защиты владения данная норма имеет довольно узкую сферу приложения. Согласно действующему российскому праву Публициановым иском не может воспользоваться ни один фактический владелец, если у него отсутствует хотя бы один из реквизитов, перечисленных в ст. 234 ГК РФ. Нельзя также забывать, что в римском праве отсутствовало ограничение виндикации против добросовестных приобретателей, в доимперский период не было ограничения виндикации и исковой давностью. Добросовестный приобретатель мог стать собственником только путем давностного владения. Вместе с тем никто, кроме добросовестного приобретателя, не мог стать собственником чужой вещи посредством давностного владения. Отсутствие ограничений виндикации в отношении добросовестного приобретателя в римском праве объясняет бессилие Публицианова иска против собственника. Однако согласно п. 1 ст. 302 ГК РФ собственник не может истребовать вещь у добросовестного приобретателя, если собственник выпустил вещь из владения по своей воле. В результате, если, несмотря на ограничение виндикации, собственник силой заберет вещь у добросовестного приобретателя, последний не сможет возвратить вещь себе, поскольку Публицианов иск, закрепленный в ст. 234 ГК РФ, не действует против собственника. Таким образом, Публицианов иск в его российском исполнении бессилен как против любого лица, захватившего вещь у владельца, если последний не является добросовестным приобретателем, так и против самоуправно захватившего вещь собственника. В римском праве проблема защиты всех других (помимо добросовестных) владельцев, включая воров, решалась благодаря наличию средств владельческой защиты. Кроме того, при анализе древнеримского Публицианова иска не всегда учитывается, что в ходе исторического развития римского права требования, предъявляемые к давностному владельцу, становились мягче. Это привело к тому, что благодаря расширению круга лиц, признаваемых давностными владельцами, Публицианов иск стал доступен не только добросовестным приобретателям. Следовательно, защита фактического владения стала более широкой. Значительное количество фактических владельцев могло воспользоваться как преторским интердиктом, так и Публициановым иском. Эволюция института давностного владения описана, в частности, у Г.Дернбурга: "Древняя юриспруденция только в том случае считала юридические сделки титулом для давностного владения, если они являлись действительными, с тем, значит, чтобы порок сделки заключался только в недостаточности права продавца или иного правопредшественника. Императорская эпоха отказалась от этого взгляда. Она признавала хотя только фактически заключенные, но все-таки недействительные сделки, например продажу, учиненную сумасшедшим, достаточным титулом... Наконец, все обстоятельства, которые могли с некоторым вероятием обосновать представление о наличности сделки, стали признаваться достаточными, например ошибочное сообщение представителя о совершении акта приобретения. Новая доктрина обозначает эти титулы термином titulus putativus". В дореволюционной России вопрос о пределах действия института приобретательной давности ставился в контексте проблемы допустимости слишком простого приобретения права собственности фактическим владельцем. Дело в том, что для приобретения вещи не требовались ни титул, ни добросовестность. Характер проблемы отчетливо виден из следующих рассуждений современника. "Хотя закон и не требует для давностного владения добросовестности, тем не менее, сколько могу судить по общему впечатлению от своей личной практики, в большинстве случаев давностное владение представляется добросовестным, если и не в строго юридическом, то по крайней мере в житейском смысле этого слова. Обыкновенно основанием владения служит не облеченная в законную форму сделка о приобретении имущества владельцем в собственность ... или хоть ссылка на подобное же основание приобретения... Покупка или получение в дар недвижимого имущества, не облеченные в установленные для того законом формы, не сообщают сами по себе права собственности, и если бы от давностного владения требовалась "добросовестность", то суду надлежало бы решить, сознавал ли владелец юридическую ничтожность своего акта приобретения, знал ли он, что, несмотря на такой акт, недвижимость остается по закону собственностью прежнего вотчинника. Но при споре лишь о том, имело ли владение "вид" собственности, наличность подобного акта нередко решает вопрос. Коль скоро владение основано на соглашении вотчинника с владельцем об уступке первым последнему права собственности, то владение представляется происходившим в виде собственности: несомненно, что таково было сознание владельца и что об этом было ведомо вотчиннику. Форма сделки в подобных случаях утрачивает значение: сделка служит только для характеристики владения, а засим уже сила давности превращает владение в право". Таким образом, в дореволюционной России приобрести право собственности на вещь по давности владения мог гораздо более широкий круг лиц, чем добросовестные приобретатели. Следовательно, и сфера применения Публицианова иска была гораздо шире. В противоположность истории римского права, а также истории отечественного дореволюционного законодательства современному российскому праву пока удается сохранять архаичные формы, соответствующие ранней стадии развития римского права. И Публициановым иском, закрепленным в п. 2 ст. 234 Гражданского кодекса, сегодня может пользоваться только добросовестный приобретатель, о котором идет речь в ст. 302 Гражданского кодекса. Между тем механическое расширение признаков давностного владения в целях наделения более широкого круга фактических владельцев возможностью использования Публицианова иска не решит всех проблем, связанных с отсутствием упрощенной защиты владения. В Австрийском гражданском уложении идея упрощенной, но вместе с тем петиторной защиты владения также выражена в терминах Публицианова иска: * § 372 ABGB: Если истец не в состоянии доказать, что им было приобретено право собственности на вещь, удерживаемую другим, но доказал действительное основание и непорочный способ приобретения владения, он рассматривается как действительный собственник по отношению к любому владельцу, который не представил никакого титула своего владения или представил более слабый титул. * § 373 ABGB: Следовательно, если ответчик владеет вещью недобросовестно или незаконным образом, если он не может указать лицо, от которого он ее получил, или может указать только сомнительного правопредшественника, или, если он приобрел вещь на безвозмездном основании, в то время как истец ее приобрел на возмездном основании, вещь переходит этому последнему. * § 374 ABGB: Если истец и ответчик имеют равноценные основания своего непорочного владения, предпочтение отдается ответчику в силу владения. Очень важно то, что ответчик по иску из § 372-374 ABGB не может обосновывать свои возражения на требования истца ссылками на отсутствие у того титула. Единственным возражением ответчика в такой ситуации может быть только ссылка на собственный титул. Комментируя перечисленные нормы Австрийского гражданского уложения, А.Д.Рудоквас пишет: "Исходя из буквального толкования данной статьи, истцу необходимо доказать лишь то, что в основании приобретения им владения лежит не насильственный захват, а сделка, удовлетворяющая всем критериям действительности сделок, кроме управомоченности отчуждателя, так что и при недобросовестном приобретении от неуправомоченного отчуждателя он тем не менее остается активно легитимированным на предъявление данного иска, который не может быть отклонен со ссылкой на незаконность и недобросовестность приобретения им владения. Единственное разумное объяснение конструкции, закрепленной в ст. 372-374 ABGB, состоит в том, что данный иск защищает давностное владение и тождествен римскому Публицианову иску". Вместе с тем, как указывает тот же А.Д.Рудоквас, "согласно § 1463 ABGB необходимым реквизитом приобретательной давности является добросовестность, и тем не менее она для предъявления иска, предусмотренного § 372, не требуется в отличие от других реквизитов давностного владения". Следовательно, рассматриваемый параграф "рассекает" вопрос защиты владения и вопрос приобретения права собственности по давности владения. Защита, предоставляемая Публициановым иском, оказалась распространена на большее число случаев незаконного владения. Однако расширение круга лиц, которые могут воспользоваться Публициановым иском, не приводит к одновременному расширению круга лиц, которые могут приобрести вещь в собственность, сославшись на приобретательную давность. Применение Публицианова иска связано с еще одной практической проблемой: кому отдавать приоритет в случае спора между двумя владельцами, защищенными Публициановым иском. Как видно из § 374 ABGB, австрийский законодатель сделал выбор в пользу второго владельца. Объяснение подходов римской юриспруденции к такой ситуации предложено, в частности, Ю.Бароном: "Истец может победить только того, кто удерживает от него вещь, имея на то лишь худшее право... Он не может выиграть дела против: а) собственника вещи; б) против другого столь же хорошего добросовестного владельца... Относительно вопроса, кого следует считать столь же хорошим добросовестным владельцем, в источниках существует противоречие: по мнению Ульпиана, следует различать, производят ли стороны свое владение от одного и того же auctor или от различных; в первом случае предпочтение отдается старшему владельцу, во втором - теперешнему; по мнению Нерация, всегда следует отдавать предпочтение старшему владельцу. Из множества попыток примирить это противоречие ни одна не имела успеха (выделено нами. - Т.О., М.Т.); мнение Ульпиана признается всеми более последовательным". Таким образом, механическое смягчение признаков давностного владения в ст. 234 ГК РФ не решит вопроса о том, кому следует отдать вещь в споре между двумя давностными владельцами. Простой пример - добросовестный приобретатель владеет вещью по давности, вещь захватывается и продается третьему лицу, которое не знало и не могло знать об отсутствии права собственности у захватчика. Когда добросовестный приобретатель предъявит Публицианов иск к третьему лицу, последнее заявит о том, что является таким же добросовестным приобретателем, как истец, а в законодательстве отсутствуют нормы, предусматривающие регулирование для такого рода случаев. С одной стороны, отдав предпочтение второму владельцу, мы с учетом наших реалий (когда при наличии титула добрая совесть фактически презюмируется судами, не желающими вдаваться в подробности объективной стороны дела) рискуем спровоцировать самоуправное завладение имуществом, находящимся в давностном владении. С другой стороны, отдав предпочтение первому владельцу, мы наделим давностного владельца более действенной защитой от последующих добросовестных приобретателей, чем собственника, что вряд ли коррелирует с принципом равенства субъектов оборота. Попытка в такой ситуации разрешать споры по аналогии с принципом, установленным в ст. 302 ГК, т. е. в зависимости от наличия воли первого владельца на выбытие спорного имущества из его владения, во-первых, никаким образом из закона не вытекает, а, во-вторых, переносит нас в совершенно другую правовую конструкцию, не имеющую ничего общего с Публициановым иском. 1.4. Actio spolii В Германском гражданском уложении сформулирован иск, который имеет корни в средневековом праве под названием actio spolii. Согласно разъяснениям Г.Дернбурга "в прошедшие века практики римского права, действовавшего в Германии под названием общего права, превратили владельческий иск прямо-таки в иск, основывающийся на более раннем владении. Они придали ему таким образом петиторный характер". А.В.Венедиктов высказывался в том же духе: "В отличие от римского права, строго отграничивавшего владение от собственности и вместе с тем посессорный процесс от петиторного, феодальное право с его отсутствием резкого различия между Gewere (средневековой формой владения), с одной стороны, и правом собственности - с другой, не проводило резкой грани между посессорным и петиторным процессами". Как пишет С.П.Никонов в своем исследовании, посвященном развитию владельческой защиты в средневековой Европе, "право на такой иск давалось всякому, кто только ранее, хотя бы на один момент, владел или был держателем вещи до перехода ее в руки ответчика. При этом уже на ответчика возлагалась обязанность доказывания, что истец выпустил вещь добровольно из своих рук". В своем развитом виде actio spolii "применяется и в отношении к detendores, и даже к недобросовестным владельцам против всякого насильника, и по поводу spolium'a как недвижимого, так и движимого имущества. Вместе с тем скоро Rota [высший судебный трибунал римской курии] стала требовать в процессе необходимости доказывать два существенных элемента, во-первых, extremum primum, т. е. possession antiqior [более раннее владение] истца и extremum secundum, т. е. possession junior [более позднее владение] ответчика...". В своем идеальном виде actio spolii можно охарактеризовать как иск преждевладельца, из чьих рук имущество выбыло помимо его воли. Таким образом, единственное, чем истец обосновывал такой иск, - это его более раннее, чем у ответчика, владение. Ответчик по такому иску мог в свою очередь ссылаться лишь на свое более раннее, чем у истца, владение и (или) на то, что имущество выбыло из владения истца по его воле ("истец выпустил вещь добровольно из своих рук"). Этот иск в современном виде в Германском гражданском уложении выглядит следующим образом: * § 1007 BGB: (1) Лицо, ранее владевшее движимой вещью, может потребовать от владельца ее передачи, если этот владелец при приобретении владения действовал недобросовестно. * (2) Если вещь была похищена у прежнего владельца, потеряна или иным образом утрачена им, он может потребовать ее передачи также от добросовестного владельца, за исключением случаев, когда добросовестный владелец является собственником вещи либо вещь была утрачена им до того периода, в течение которого ею владел прежний владелец. Это предписание не применяется в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя. * (3) Требование отпадает, если прежний владелец действовал недобросовестно при приобретении владения либо отказался от владения вещью. В остальном соответственно применяются § 986-1003. Таким образом, если в Австрии спор о владении решается путем сравнения титулов, при этом предпочтение отдается актуальному владельцу, то в Германии вопрос разрешается путем выяснения преждевладения и наличия или отсутствия воли первоначального владельца на выбытие спорного имущества из владения. Применительно к § 1007 BGB А.Д.Рудоквас цитирует К.Janiszewski следующим образом: "... Если ответчик докажет, что истец не имеет никакого права на истребуемую им вещь, отклонения иска не последует, поскольку это никоим образом не затрагивает основание иска, которое базируется не на праве на владение, а на прежнем владении. В этом состоит важное отличие иска о возврате прежнего владения и иска собственника по § 985 (в этом параграфе закреплена конструкция виндикационного иска. - Г.О., М.Т.)". То, что в приведенных нормах закреплена самостоятельная правовая конструкция, подтверждается также следующим высказыванием немецкого ученого Р.Зома: "Наше гражданское право на знает Publiciana. Для облегчения иска о собственности ныне служит презумпция о собственности лица, занесенного в поземельную книгу в качестве собственника, и лица, владеющего движимостью". Немецкое право задействовало механизм учета характера выбытия вещи из владения прежнего владельца - по воле или не по воле. Плюс к этому указание в законе именно на владельца, а не собственника распространяет рассматриваемый иск на всех фактических владельцев, кроме тех прежних владельцев, которые действовали недобросовестно при приобретении владения. В российском праве механизм упрощенной защиты владения по модели actio spolii express verbis не предусмотрен. Однако согласно уже приводившейся точке зрения А.Д.Рудокваса он имманентно присутствует в ГК РФ. По его мнению, "отечественная доктрина не разграничивает виндикацию, построенную по модели определения абсолютной правовой позиции, и квазивиндикацию, базирующуюся на презумпции права собственности ...последняя с необходимостью предполагает определение лишь преимущественной правовой позиции истца в споре с ответчиком... следовательно, она имеет относительный характер". И далее: "Как ни парадоксально, при практически неизбежном допущении презумпции правомерности владения виндицирующего истца право собственности также приобретает относительный характер, будучи таковым не в отношении неопределенного круга лиц, а лишь относительно стороны в споре". Отметим, что еще А.В.Венедиктов обосновывал гибкое отношение к виндикационному иску: "Достаточно поставить дилемму: 1) должен ли суд при разрешении всякого спора в порядке гражданского судопроизводства всегда требовать от владельца доказательств его права на владение спорной вещью или 2) он должен всегда решать спор в пользу фактического владельца, если другая сторона не доказала своего права на владение вещью? ...Нельзя обязать суд каждый раз проверять титул любого владельца вещи: это крайне бы усложнило работу суда и вместе с тем бесцельно отяготило бы процессуальное положение тяжущихся, обращающихся к суду". Между тем в современных условиях упрощенная защита владения по модели actio spolii невозможна, поскольку суды исходят из того подхода, что презумпция правомерности утраченного виндицирующим истцом владения может быть опровергнута ответчиком. И "коль скоро речь идет о виндикационном иске, в его удовлетворении должно быть отказано, даже если сам ответчик никаких прав на спорный объект не имеет и, более того, является его недобросовестным приобретателем". Подобный подход закреплен в п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав": "...при разрешении исков об истребовании имущества из чужого незаконного владения, заявленных лицами, титул собственника которых основан на ничтожной сделке или акте государственного органа либо органа муниципального самоуправления, противоречащем законодательству, арбитражный суд вправе дать оценку такой сделке или соответственно не применять акт указанного органа (абзац 12 статьи 12 ГК РФ) независимо от того, предъявлялись ли требования о признании сделки или акта недействительными. Если истец приобрел право собственности на основании ничтожной сделки или акта органа, не соответствующих требованиям законодательства, у него не имеется правовых оснований для истребования имущества". 1.5. Истечение исковой давности по виндикационному иску В современном российском праве исковая давность по виндикационному иску является самостоятельным правовым институтом. Так, согласно п. 4 ст. 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности начинается не ранее истечения срока исковой давности по виндикационному иску. Кроме того, в п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" содержится разъяснение о том, что "с момента введения в действие Закона СССР "О собственности в СССР" (01.07.90) утратили силу положения статьи 90 ГК РСФСР 1964 года о нераспространении исковой давности на требования государственных организаций о возврате государственного имущества из чужого незаконного владения, при применении положения пункта 4 статьи 234 ГК РФ в отношении государственного имущества с этого момента действуют общие нормы об исчислении срока исковой давности". Следует отметить, что в римском праве за счет применения принципов приобретательной давности ограничивалась возможность ссылки на истечение экстраординарной (исковой) давности "недостойными" (имеются в виду в первую очередь воры). В российском праве на возражение против виндикационного иска, предоставляемое истечением исковой давности, могут рассчитывать любые фактические владельцы. Таким образом, проблемы действующего законодательства, связанные с институтом исковой давности в виндикационных исках, состоят в следующем. Во-первых, положение владельцев, которые не отвечают признакам давностных, не хуже положения добросовестных владельцев, поскольку истечение срока исковой давности не позволяет истребовать собственнику вещь ни у тех, ни у других. Во-вторых, начало течения срока исковой давности по виндикационному иску зависит от оценочной категории - момента, когда собственник узнал или должен был узнать о нахождении вещи у конкретного незаконного владельца, из-за этого срок приобретательной давности, который в нормальном режиме начинает свое течение с момента поступления вещи во владение, оказывается в неопределенном положении. В-третьих, и это более важно, в случае, если у фактического владельца, в отношении которого истек срок исковой давности по виндикационному иску, вещь будет отобрана силой, такой владелец не сможет вернуть ее себе ни от собственника, ни от другого фактического владельца, поскольку виндикационный иск требует доказывания права собственности, а Публицианов иск доступен только добросовестным приобретателям и к тому же бессилен против собственника. В-четвертых, как отмечал И.Б.Новицкий, "если собственник вещи пропустил срок исковой давности на истребование своей вещи из чужого незаконного владения, то фактически владелец не может стать собственником этой вещи ввиду отсутствия в советском праве приобретательной давности". Хотя сегодня нормы о приобретательной давности включены в Гражданский кодекс, поставленная проблема до конца не решена. Как было указано выше, российская правовая конструкция приобретательной давности покрывает только добросовестных приобретателей (к тому же имеющих титул). Как быть с теми фактическими владельцами, которые не подпадают под признаки давностных владельцев, но в отношении которых собственник пропустил срок исковой давности и лишен правовой возможности вернуть владение имуществом себе? Формально с юридической точки зрения такое имущество навечно выбывает из оборота. Обратимся вновь к анализу эволюции римского права теперь уже применительно к институту исковой давности. По утверждению Г.Пухты, "понятие исковой давности было совершенно чуждо древнему римскому праву, где вследствие истечения известного времени могло уничтожиться лишь само право, а с ним вместе уничтожался и иск (например, usucapio вещи)". С развитием оборота данный взгляд менялся. Однако, по мнению Ю.Барона, исковая давность пока еще не была отделена от института приобретательной давности, который действовал только в отношении добросовестных владельцев: "Иски из вещных прав должны были терять силу против добросовестного владельца с iustus titulus по истечении 10 лет между присутствующими, 20 между отсутствующими". И только затем, в промежуток времени от Константина до Юстиниана можно говорить о самостоятельном существовании института исковой давности по виндикационному иску. Как пишет тот же Ю.Барон, "Константин прибавил еще давность 30 и 40 лет на тот случай, если у владельца вещи недостает титула или добросовестности". При Юстиниане наряду с давностным владением было введено экстраординарное давностное владение. Г.Дернбург цитирует закон так: "Кто против иска собственника может возразить ссылкой на истечение исковой давности вследствие владения вещью в течение 30 или 40 лет, вправе, в случае утраты владения, виндицировать вещь". Как указывает Ю.Барон, "Юстиниан превратил исковую давность в приобретательную". Определяя природу экстраординарной давности, Г.Дернбург также отмечает, что "Юстиниан имел в виду расширение последствий исковой давности". Таким образом, то, что закреплено сейчас в действующем Гражданском кодексе, могло бы рассматриваться как повторение воззрений римского права в период между правлением Константина и до реформ Юстиниана. Ведь соотношение правовых конструкций приобретательной и исковой давности в этот отрезок истории римского права состояло в том, что по истечении срока приобретательной давности (10 и 20 лет) добросовестные приобретатели с iustus titulus становились собственниками, а недобросовестные владельцы вообще не могли стать собственниками, они могли лишь выдвинуть против виндикационного иска собственника возражение о пропуске исковой давности (30 и 40 лет). Но даже такой подход не приводил к "подвешиванию" давностных владельцев, поскольку срок давностного владения начинал свое течение с момента поступления вещи во владение, а не с момента истечения исковой давности по виндикационному иску. Рассуждения, отвергавшие возникновение права собственности у владельца по истечении срока исковой давности, строились следующим образом. Как пишет Г.Ф.Пухта, "действие давности на иск о праве собственности заключается в том, что даже если этот иск погашен давностью, то при переходе вещи к другому владельцу, не являющемуся преемником первого, собственник может вновь беспрепятственно искать свое право судебным порядком... Противоположный этому взгляд повел бы к признанию вещи бесхозяйной, вследствие чего она осталась бы за владельцем как лицом, совершившим ее occupatio". Схожим образом рассуждал Ю.Барон: "Вещное право после погашения иска продолжает существовать против теперешнего владельца вещи и его преемников в виде права, не защищаемого иском; но если вещь попадает во владение какого-либо третьего лица, то субъект вещного права может истребовать ее посредством вещного иска; если же вещь возвращается каким-либо правомерным образом назад во владение субъекта права, в таком случае то лицо, в пользу которого истекла давность, не может ее истребовать от него". С таким подходом можно было бы смириться, поскольку в условиях отсутствия реестра прав на недвижимость вещь не окажется за пределами оборота. Ничто не помешает фактическому владельцу продать вещь, скрыв отсутствие титула (в условиях наличия системы регистрации прав на недвижимость распоряжение вещью фактическим владельцем становится невозможным). Такая продажа приведет к превращению последующего владельца в давностного, но при этом срок исковой давности по виндикационному иску возобновит свое течение. Однако в п. 17 проекта Обзора судебной практики Высшего Арбитражного Суда по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения, содержится следующая формулировка: "Исковая давность по иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения при смене владельца этого имущества не начинает течь заново". Такой подход делает бессмысленным разграничение института исковой давности по виндикационному иску и института приобретательной давности. Общепризнанной функцией исковой давности является придание стабильности обороту. Как представляется, в современном виде исковая давность нарушает систематику вещно-правовых способов защиты и тем более не способствует стабильности оборота. Применительно к добросовестным приобретателям она ухудшает их позицию, поскольку момент начала течения срока определить затруднительно, - формально при рассмотрении иска о признании права собственности в силу приобретательной давности суд может обязать владельца представить доказательства, что именно с того момента, на который ссылается владелец, собственник узнал или должен был узнать о нахождении вещи во владении истца. С точки зрения вовлеченности вещи в оборот, применительно к добросовестным приобретателям исковая давность удлиняет срок нахождения вещи вне оборота (в условиях, когда срок приобретательной давности и так немалый), применительно к недобросовестным - приводит к выбытию вещи из оборота навечно. Наконец, она не учитывает различий между добросовестными и недобросовестными владельцами, принося вторым те же выгоды, что и первым, однако же не дает ни тем, ни другим полноценной (т. е. исковой, а не пассивной) защиты против собственника. Вряд ли можно согласиться с К.И.Скловским в том, что "установление давностного срока после искового - это дань уважения собственности". Полагаем, что таким уважением мог бы послужить бессрочный характер виндикационного иска. Относительно защиты оборота (как антитезы защиты собственности) утверждать, что выбытие имущества из оборота способствует этому самому обороту, просто нелепо; в интересах оборота дать защиту, а лучше право всякому владельцу, защищенному от претензий собственника, т. е. признать истечение срока исковой давности за основание для приобретения права собственности. В этом случае истечение исковой либо приобретательной давности будет самостоятельным основанием для приобретения права собственности и соответственно каждый из этих сроков будет исчисляться самостоятельно (что имеет определенный смысл, поскольку если в отношении начала течения срока исковой давности существует неопределенность, то срок приобретательной давности в таком случае будет исчисляться непосредственно с получения давностным владельцем имущества во владение). 2. Способы защиты в условиях наличия реестра прав на недвижимость "Введение регистрационной системы - казалось бы, сугубо техническое усовершенствование - повлекло фундаментальные изменения в материальном праве". Среди прочего наличие системы государственной регистрации прав на недвижимость кардинально меняет систематику способов защиты прав на недвижимость. Механизм действия классических способов защиты трансформируется. Как указывает И.А.Покровский, "римское право в этом направлении надлежащего шага не сделало. Движимость и недвижимость для него стоят на одной доске. Хотя старая mancipatio и не представляла полных гарантий публичности в описанном смысле, но все же она была более публична, чем бесформальная traditio; и в этом отношении отпадение mancipatio являлось даже шагом назад. О совершившейся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений. Отсутствие публичности составляет поэтому едва ли не самое слабое место римского права, которое пришлось затем уже самостоятельно исправлять новым народам". 2.1. Публичная достоверность В.В.Чубаров верно указывает на то, что в Законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" законодателем была предпринята попытка положить в основу государственной регистрации прав на недвижимое имущество принцип достоверности. "Принцип публичной достоверности в полном объеме в российской системе государственной регистрации прав на недвижимость отражения не нашел. Как одно из последствий подобного выбора законодателя и доказательство неприменения этого принципа в полном объеме следует признать возможность отмены (поворота) по российскому праву государственной регистрации прав на недвижимость как результат отмены (непризнания) судом самого материального права". Действительно, в ст. 2 указанного Закона говорится, с одной стороны, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, с другой, - что зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено в судебном порядке. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ, вступившему в силу с 1 января 2005 г., недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302) на праве собственности с момента государственной регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя. То есть речь идет о том, что, покупая вещь у лица, которое значится в реестре в качестве собственника, приобретатель не может быть уверен в том, что запись отражает реального собственника, поскольку может оказаться, что недвижимость выбыла из владения истинного собственника помимо его воли. Напротив, действующее немецкое право, а также проект дореволюционного Гражданского уложения закрепили принцип публичной достоверности и вытекающий из него принцип бесповоротности зарегистрированных вещных прав, приобретаемых лицом, полагающимся на поземельную книгу (реестр): * § 891 BGB: (1) Если право зарегистрировано в поземельной книге в пользу какого-либо лица, то предполагается, что это право принадлежит ему. * (2) Если зарегистрированное в поземельной книге право прекращено, то предполагается, что этого права не существует. * § 892 BGB: (1) Содержание поземельной книги признается правильным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право на такое право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении правильности записи либо о неправильности записи известно приобретателю. * Статья 744 Проекта Гражданского уложения: Отчуждать имение, обременять его вотчинными правами и вообще распоряжаться по книге внесенным в нее вотчинным правом может лишь тот, за кем право значится по вотчинной книге. * Статья 745 Проекта Гражданского уложения: Право собственности и иные вотчинные права, приобретенные от лица, записанного в вотчинной книге собственником имения, если в книге не значилось отметки об обеспечении права собственности другого лица, остаются в силе, хотя бы по судебному решению было впоследствии признано, что имение не принадлежало тому, кто его продал или установил на нем вотчинные права. Характерной иллюстрацией принципов, на которых покоится система регистрации, является пример обсуждения проекта Гражданского уложения, когда член Комиссии И.И.Карницкий предложил дополнить проект следующим правилом: "Бесповоротностью не пользуется вещное право, хотя бы возмездно и добросовестно приобретенное, но от такого лица, которое само или один из праводателей которого были внесены в книгу путем подлога или иного преступления, если иск об уничтожении указанного права будет обеспечен внесением отметки в вотчинную книгу в течение шести месяцев со дня внесения в нее оспариваемого права". Данное предложение было отвергнуто. Комиссия сочла, что это бы невыгодно отразилось на интересах третьих добросовестных приобретателей. При этом юридический факультет Московского университета рассуждал следующим образом: "Предлагаемое правило представляет собой нововведение, неизвестное ни одному из ипотечных законодательств, и притом едва ли удачное. Случаи преступного приобретения прав по вотчинной книге почти невозможны будут на практике, особенно если принять во внимание проектируемый вотчинным уставом состав вотчинных установлений, близость их к населению, знакомство лиц, заведующих вотчинными делами, с имениями и собственниками, и, наконец, правило, согласно которому каждая статья вносится в книгу по предварительной проверке ее правильности (начало легальности или законности) и не иначе как по особому постановлению начальника вотчинного установления и за его подписью, а равно и за подписью хранителя вотчинных книг. При таких условиях для наличия преступления необходимо участие в нем начальника вотчинного установления, хранителя вотчинных книг, сторон, совершающих сделку по имению, а кроме того, нужно иметь наготове и третье лицо, которому можно было бы немедленно передать установленное путем преступления право. При столь сложной обстановке едва ли преступление может иметь место". Очевидно, что подобного рода аргументы в наших реалиях не могут являться доводом в пользу абсолютной публичной достоверности записи. В современном российском праве запись может быть оспорена и обладает ограниченной публичной достоверностью. В противном случае в ситуации, когда на добросовестность регистрационной службы нельзя однозначно положиться (чему свидетельство многочисленные скандалы с махинациями в реестре прав на недвижимое имущество) и при этом, как уже указывалось выше, в государственных арбитражных судах добросовестность участников оборота должным образом не исследуется, наличие абсолютной публичной достоверности записи делает собственников недвижимого имущества также абсолютно беззащитными перед многочисленными мошенниками, что вряд ли можно охарактеризовать как шаг в сторону защиты оборота. Однако предложение И.И.Карницкого ограничить срок, в течение которого новая запись в реестре не обладает абсолютной публичной достоверностью, имеет смысл рассмотреть в целях дальнейшего законодательного регулирования оборота недвижимости. Введение такого ограничительного срока приведет к возникновению права собственности у добросовестного покупателя, положившегося на запись, просуществовавшую в течение указанного срока и до приобретения спорного имущества без отметок о наличии возражений по поводу такой записи. Наличие такого срока, с одной стороны, не лишает собственника, чья запись была неправомерно погашена, заявить о своих правах в течение этого срока, а с другой стороны, позволит обороту полагаться хоть на какой-то публично достоверный факт при приобретении недвижимого имущества от собственника, чья запись без возражений существовала в течение такого срока. Сейчас же при оспоримости записи и полной неопределенности с началом течения срока исковой давности для возможных претендентов (что особенно характерно для споров о разграничении муниципального и государственного имущества) приобретатель недвижимого имущества может быть полностью уверен в приобретении прав на недвижимое имущество, только полностью проверив всю историю перехода прав на это имущество, т. е. получив то самое "дьявольское доказательство" права собственности продавца. Такое положение вещей лишает реестр прав всякого смысла, кроме фиксации момента перехода права собственности при продаже недвижимого имущества, что имеет крайне узкое значение и только для сторон сделки по отчуждению этого имущества. 2.2. Виндикационный иск В условиях наличия реестра прав на недвижимость собственнику, во-первых, не требуется доказывать свое право собственности, во-вторых, фактическое владение утрачивает какое-либо значение: * § 985 BGB: Собственник может требовать от владельца передачи вещи. * § 986 BGB: Владелец может отказать в передаче вещи, если он или опосредованный владелец, от которого получено его владение, управомочены на владение по отношению к собственнику. Как уже отмечалось в литературе, "по ГГУ владелец вправе не возвращать вещь собственнику лишь в том случае, когда в силу обязательственного отношения между ним и собственником он имеет право владеть имуществом (§ 986)". Следовательно, в рамках немецкой системы права виндикация в отношении недвижимости имеет чисто техническое значение. То есть при абсолютном приоритете записи законным владельцем в рамках понятийного аппарата ГК РФ (т. е. защищенным от притязаний собственника) мог бы считаться лишь владелец, управомоченный на владение недвижимым имуществом актуальным зарегистрированным в реестре собственником. Владелец, ссылающийся на наличие каких-либо отношений с прежними собственниками, если только прежние обязательства не распространяются на нового собственника в силу закона или договора, защиты не имел бы. Стоит сравнить с этим установлением ГГУ не утратившее актуальности разъяснение, данное Пленумом ВАС РФ в п. 14 постановления от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", согласно которому покупатель, получивший приобретенное недвижимое имущество во владение до государственной регистрации перехода прав к нему, является законным владельцем, что защищает его от претензий как продавца, так и третьих лиц, даже в случае если право собственности будет зарегистрировано в реестре (не без помощи продавца, очевидно) на кого-либо из таких третьих лиц. Таким образом, российская система оборота прав на недвижимость расходится с германским аналогом также в том, что она поощряет расхождение между информацией в ЕГРП и фактическим положением дел. 2.3. Иск об исправлении книги В условиях наличия системы регистрации прав на недвижимость споры о правах по идее должны сводиться к спорам о правильности записей в реестре. Для этого, в частности, немецкое право закрепило самостоятельный вид иска - иск о корректировке записи. * § 894 BGB: Если содержание поземельной книги не соответствует действительному положению в отношении права на земельный участок либо права, обременяющего это право... то лицо, право которого не зарегистрировано, либо зарегистрировано неправильно, либо негативным образом затронуто записью о несуществующем обременении или ограничении, может потребовать от лица, право которого затронуто, согласия на исправление записи в поземельной книге. Ввиду принципа публичной достоверности и вытекающего из него принципа бесповоротности лицо, считающее, что запись внесена неправильно, может надеяться на успех такого иска только в течение того времени, пока нарушитель не "передал право собственности". Третье лицо, которое приобретет вещь у нарушителя, будет опираться на публичную достоверность записи в реестре и станет новым собственником вещи. Прежний собственник сможет лишь предъявить личный иск к недобросовестному нарушителю и потребовать возмещения убытков. Иск об исправлении книги носит всеобъемлющий характер, т. е. корректировка информации в реестре может вытекать из очень широкого круга оснований. В противоположность этому в нашей судебной практике допускается лишь иск о признании права, направленный на восстановление утраченного права, иск же о признании недействительным зарегистрированного права зачастую недопустим. В результате в целях корректировки информации о правах на недвижимость в ЕГРП субъекты российского рынка недвижимости могут воспользоваться только двумя видами исков: один по ст. 12, другой по ст. 551 ГК РФ. Однако с технической точки зрения эти два иска направлены на внесение записи о праве истца в реестр. Все другие возможные виды корректировки реестра указанными исками не охватываются. Такое ограничение участников оборота в средствах правовой защиты (возникшее ввиду ограничительного толкования ст. 12 ГК РФ) в концептуальном плане приравнивает наше право к римскому праву периода 12 таблиц с его легисакционным процессом. 2.4. Запись о возражении Негативные стороны принципа абсолютной публичной достоверности и бесповоротности записи нивелируются дополнительными институциональными механизмами. Исчерпывающие рассуждения на этот счет можно найти у А.Л.Фрейтаг-Лоринговена: "Имеющейся для носителя материального права возможности требовать судебным порядком согласования между книгой и правом мало - именно благодаря принципу публичной веры, могущему привести к бесповоротности содержания книги. Ввиду этого все современные законодательства приняли систему так называемых отметок, т. е. особых статей, при помощи которых преследуется цель устранить или, по крайней мере, уменьшить опасность публичной веры. Ими погашается материальное правоположение в противовес формальным показаниям книги. А благодаря этому отпадает добрая вера третьих лиц, могущих приобрести спорные права... Задача отметок заключается, таким образом, в оглашении неправильности книги. Другими словами, отметки должны свидетельствовать о существовании невнесенных и несуществовании внесенных вотчинных прав. Следовательно, предположением внесения отметки является разлад между книгой и материальным вотчинным правоположением, имеющийся налицо уже ко времени внесения отметки". Действующая формулировка ГГУ выражает данную идею следующим образом: * § 899 BGB: (1) В случаях, предусмотренных § 894, в отношении правильности записи в поземельной книге может быть внесено возражение. * (2) Запись возражения вносится на основании обеспечительного определения суда либо с согласия лица, право которого затронуто исправлением в поземельной книге. Вынесение определения суда не требует обоснования вероятной угрозы для права лица, заявившего возражение. Кроме того, как пишет тот же А.Л.Фрейтаг-Лоринговен, мыслимо и расширение области применения института отметки: "Отметкой может обеспечиваться не только вещное право на внесение записи, но также и обязательственное право на установление или прекращение или изменение вотчинного права. Разлада между книгой и правом здесь нет. Но законодательство может руководствоваться желанием гарантировать против последствий публичной веры книги не только возникшее уже вотчинное право, но также и обязательственное право, направленное на его установление". Выражение этой идеи также можно найти в ГГУ: * § 873 BGB: (1) Для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом, а также для передачи или обременения такого права необходимы соглашение правомочного лица и другой стороны об изменениях в правах и внесение изменений в поземельную книгу, если законом не предусмотрено иное. * (2) До момента регистрации изменений стороны связаны соглашением только при условии, что соответствующие заявления нотариально удостоверены либо совершены в органе, в котором ведется поземельная книга, либо поданы в этот орган, либо правомочное лицо выдало другой стороне разрешение на внесение записи, составленное в соответствии с Положением о поземельных книгах. * § 883 BGB: (1) Для обеспечения требования об уступке или о прекращении права на земельный участок или на обременяющее его право либо об изменении содержания или старшинства такого права в поземельную книгу может быть внесена предварительная запись. * (2) Распоряжение относительно земельного участка или права, совершенное после внесения предварительной записи, недействительно в той мере, в какой оно могло бы воспрепятствовать осуществлению указанного требования. Настоящее предписание действует также в случае, если распоряжение последовало в порядке принудительного исполнения или наложения ареста либо было сделано управляющим по делу о несостоятельности. * § 885 BGB: (1) Предварительная запись вносится на основании обеспечительного определения суда либо с согласия лица, земельный участок или право которого затрагивает предварительная запись. Вынесение определения суда не требует обоснования вероятной угрозы для обеспечиваемого требования. Действующее российское законодательство не предусмотрело возможности внесения в ЕГРП каких-либо записей, имеющих силу, по сути, условного вещного права. Статьей 28 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусмотрена возможность внесения в графу "Особые отметки" записи о наличии судебного спора о зарегистрированном праве. Однако согласно этой же статье наличие такой записи не является препятствием для регистрации перехода права в реестре и на действительность регистрации такая запись никак не влияет. Что же касается вынесения в порядке обеспечения иска судебного запрета на совершение регистрационных действий, принятие такого запрета увязывается судами с необходимостью представления доказательств возможного затруднения с исполнением судебного акта либо причинения заявителю значительного ущерба, и в большинстве случаев суды в принятии таких мер отказывают. Между тем значение такого институционального механизма, как возможность вносить запись о возражении либо предварительную запись, трудно переоценить. В условиях, когда большой массив недвижимого имущества не внесен в ЕГРП, возможность внесения записей о возражении помогло бы защищать как "материальных" собственников, так и, что особенно важно, давностных владельцев. Согласно принципу внесения, на котором также основывается система регистрации прав на недвижимость, права на недвижимость возникают и прекращаются только с момента внесения соответствующей записи в ЕГРП. Однако, как подчеркивал А.Л.Фрейтаг-Лоринговен, "принцип внесения в абсолютной форме гласил бы, что вотчинные права без всякого исключения могут возникать, изменяться и прекращаться исключительно путем внесения в вотчинную книгу; ...абсолютность принципа внесения проводит, таким образом, формализацию вотчинного права до логических пределов, и нельзя, конечно, отрицать, что с точки зрения логики и последовательности такая абсолютность является необходимой; ...с другой стороны, следует, однако, поставить вопрос: во-первых, отвечала ли бы такая логическая и последовательная система интересам реальной жизни и могла ли бы она, во-вторых, быть согласована с общими принципами гражданского права, составной частью которого является право вотчинное?". Провозгласив принцип внесения для перехода права собственности на недвижимое имущество, а также принцип публичной достоверности записи в ЕГРП, законодатель тем не менее не озаботился институциональным обеспечением защиты реестра (а тем самым и правообладателя, и оборота) от недобросовестных действий как третьих лиц, так и собственника, связанного не зарегистрированными в реестре обязательствами. К примеру, собственник, продавший или сдавший в аренду свое недвижимое имущество и передавший это имущество во владение соответственно покупателю либо арендатору, до регистрации прав нового владельца имеет возможность зарегистрировать переход права либо обременение на третье лицо. При этом владелец (причем владелец законный - см. п. 14 постановления ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"), не будучи управомоченным лицом (поскольку право либо сделка не зарегистрированы), не имеет возможности как понудить продавца/арендодателя к регистрации (поскольку в реестре уже зарегистрирован новый правообладатель), так и оспорить запись нового правообладателя (поскольку не в состоянии противопоставить ему свое право, которое не возникло, покуда не было зарегистрировано). Ситуация усугубляется тем, что принцип внесения ограничен вновь возникающими правами, а также случаями перехода ранее возникших прав. Как уже отмечалось, на ранее возникшие права, находящиеся в статике, данный принцип не распространяется и внесения регистрации ранее возникших прав в течение какого-либо определенного срока не требует. К примеру, в случае незаконного внесения записи в ЕГРП любым третьим лицом истинный собственник должен будет предъявить иск о признании права собственности и доказывать свое право собственности путем предъявления всей цепочки сделок вплоть до первоначального приобретения. При этом незаконному "формальному" собственнику достаточно будет выявить хоть один порок в цепочке, чтобы добиться отказа в удовлетворении иска. Еще хуже ситуация обстоит с давностными владельцами. Они в принципе не смогут доказать свое право собственности до истечения давностного срока, однако других способов уничтожения незаконной записи, кроме иска о признании права, законодательство не предусматривает. В случае если лицо, получившее запись в реестре, отберет недвижимость силой, давностный владелец не сможет ни уничтожить запись, ни вернуть владение. Нечего и говорить о фактических владельцах, не подпадающих под диспозицию ст. 234 Гражданского кодекса, даже если в отношении них пропущен срок исковой давности по виндикационному иску. Формально-юридически и помимо собственника, пропустившего срок исковой давности, любое третье лицо, добившись внесения себя в ЕГРП, сможет силой отобрать недвижимость у такого фактического владельца. Фактический владелец также не сможет ни уничтожить запись, ни вернуть владение. 2.5. Книжная давность В условиях, когда в обществе функционирует система регистрации прав на недвижимое имущество, исковой давности не подлежат ни требования о корректировке записи в реестре, ни требования по виндикационным искам в защиту зарегистрированных прав: * § 898 BGB: Исковая давность не распространяется на требования, предусмотренные § 894-896. * § 902 BGB: (1) Требования, основанные на зарегистрированных правах, под действие исковой давности не подпадают. * (2) Право, на основании которого было внесено возражение в отношении достоверности записи в поземельной книге, приравнивается к зарегистрированному праву. Вместе с тем "необходимо считаться с возможностью, что внесенное в вотчинную книгу право окажется недействительным вследствие каких-либо недостатков сделки... необходимо создать путь к исцелению присущих данному праву недостатков, а это возможно только посредством признания положения, что лицо, в пользу коего неправильно внесено вотчинное право, приобретает таковое путем осуществления его в течение давностного срока". В данном случае речь идет о так называемой книжной давности: * § 900 BGB: (1) Лицо, зарегистрированное в поземельной книге в качестве собственника земельного участка, но в действительности собственности не приобретшее, становится собственником, если запись внесена тридцать лет назад и в течение этого срока указанное лицо владело земельным участком как собственным. Таким образом, иск о корректировке записи, не ограниченный исковой давностью, фактически ограничен книжной (приобретательной) давностью. В связи с этим в германской системе права момент утраты собственником исковой зашиты не расходится с моментом, когда добросовестному приобретателю дается защита не только от третьих лиц (владельческая защита), но и защита от самоуправных действий собственника. В нашей же правовой системе мало того, что институт владельческой защиты отсутствует как таковой, но и защита давностного владельца на основании ст. 234 Гражданского кодекса (и так, как показывалось выше, предельно ограниченная по кругу лиц, на которых она распространяется) не защищает такого владельца от произвола собственника после того, как собственник пропустил срок исковой давности. Причем давностный владелец не имеет ни владельческой защиты, ни возможности требовать корректировки записи в реестре. Все это связано с несуразным последовательным исчислением исковой и приобретательной давности, не имеющим ни логического объяснения, ни исторических корней. Наконец, в условиях регистрационной системы прекращает свое существование институт приобретательной давности в чистом виде (приобрести объекты, права на которые зарегистрированы в поземельной книге, посредством приобретательной давности нельзя). Логика такого решения состоит в том, что "главная функция давности заключается в окончательном установлении ясных и определенных правоотношений; при господстве же вотчинной системы эта функция переходит к вотчинным книгам". * § 927 BGB: (1) Собственник земельного участка может быть лишен своих прав в порядке вызывного производства, если другое лицо в течение тридцати лет владело этим участком как собственным. Время владения исчисляется так же, как и срок приобретательной давности в случае с движимыми вещами. Если собственник зарегистрирован в поземельной книге, то вызывное производство допускается только при условии, что собственник умер либо признан безвестно отсутствующим и в течение тридцати лет записей, для которых потребовалось бы его согласие, не вносилось. * (2) Лицо, которое добилось вынесения судебного решения в порядке вызывного производства, приобретает право собственности посредством его регистрации в поземельной книге в качестве собственника. * (3) Если до вынесения судебного решения в порядке вызывного производства в поземельной книге в качестве собственника зарегистрировано третье лицо либо на основании права собственности третьего лица в книгу внесено его возражение против достоверности записи в поземельной книге, то решение, принятое в порядке вызывного производства, в отношении третьего лица не имеет силы. Как писали разработчики проекта дореволюционного Гражданского уложения, "с введением вотчинной системы предстоит лишь распространить это изъятие (изъятие прав от давности) на все права, внесенные в вотчинные книги, т. е., с одной стороны, устранить применение к записанным в вотчинной книге имениям постановлений о давности владения". Причину такого подхода они видели в том, что распространение приобретательной давности невыгодно отразилось бы "на интересах покупателей и залогодержателей имений, лишая их уверенности в том, что продаваемое или закладываемое им имение действительно принадлежит лицу, за которым оно числится по вотчинной книге, а не утрачено этим лицом, в целом или в части, по давности". ____________ Настоящее исследование проведено под влиянием идей правового реализма, о которых мы узнали на занятиях у нашего преподавателя Ю.Е.Туктарова в Российской школе частного права. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 89-120. Покровский И.А. Указ. соч. С. 89. Иванов А.А. Права на землю и иное недвижимое имущество - основа стабильного гражданского оборота // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 18. Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 373. Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М., 2004. С. 173. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 12. С. 44. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 11. С. 24. Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 264. Латыев А.Н. Упрощенная защита права собственности в современной России, http://www.yurclub.ru/docs/civil/article43.html [13.09.2008]. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 11. С. 23. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2008. N 3. tttp://www.arbitr.ru/_upimg/B63B0CDD5BCF57C42BEF51ABA006DACF_ vas_zp_2008-05-30.pdf [30.06.2008]. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 11, 12. Как пишет Дернбург, "древняя юриспруденция только в том случае считала юридические сделки титулом для давностного владения, если они являлись действительными, с тем, значит, чтобы порок сделки заключался только в недостаточности права продавца или иного правопредшественника". Далее автор указывает, что в имперский период титулом признавались уже все фактически заключенные сделки, имеющие пороки, связанные с фактическими обстоятельствами (например, заключенные сумасшедшими), в дальнейшем и вовсе стали обходиться присягой (см.: Г.Дернбург. Пандекты. Вещное право. СПб., 1905. С. 134). Следует отметить, что приобретение по давности бесхозяйного недвижимого имущества практически исключено, поскольку до приобретения права собственности на такое имущество в силу приобретательной давности муниципалитет в течение всего давностного срока может поставить такую вещь на учет как бесхозяйную и признать на нее право собственности в судебном порядке, кроме того, практически все недвижимое имущество подпадает под действие постановления Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-I (о разграничении государственной и муниципальной собственности), что делает невозможным ссылку на то, что собственник имущества неизвестен, за исключением частных домов в сельской местности. Г.Дернбург. Указ. соч. С. 131. См.: п. 18 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"; постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.2008 N 780/08 по делу N А56-33356/2006; постановление ФАС Московского округа от 24.05.2007, 30.05.2007 N КГ-А41/3754-07 по делу N А41-К1-15848/05; постановление ФАС Московского округа от 09.03.2006, 01.03.2006 N КГ-А40/1047-06 по делу N А40-15239/05-63-111. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 12. С. 28. Дернбург Г. Указ. соч. С. 144. Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 245. "Истинный собственник, владеющий вещью или нарушающий владение вещью узукапионного владельца, имеет exceptio domini против actio Publiciana и не может быть приговорен" (Зом Р. Институции. Вып. 2. СПб., 1910. С. 192). Дернбург Г. Указ. соч. С. 131-138. Рудоквас А.Д. Об условиях и порядке установления факта приобретательной давности в порядке особого производства (Опыт дореволюционной России и современность) // Цивилистические исследования. Вып. 3. М., 2007. Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 85-86. (Цит. по: Рудоквас А.Д. Об условиях и порядке установления факта приобретательной давности в порядке особого производства. С. 124). Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 12. С. 23. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГКРФ... N 12. С. 24. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 2. СПб., 1908. С. 84. Дернбург Г. Указ. соч. С. 49. Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 340. Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 142. Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. С. 154. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 12. С. 32. Зом Р. Указ. соч. С. 194. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 12. С. 25. Там же. С. 32. Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 352. Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ... N 12. С. 26. Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 355. Пухта Г.Ф. Указ. соч. С. 245. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. СПб., 1909. С. 201. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. С. 201. Дернбург Г. Указ. соч. С. 140. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 2. С. 64. Дернбург Г. Указ. соч. С. 140. Пухта Г.Ф. Указ. соч. С. 255. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. С. 209. http://www.arbitr.ru/jupimg/B63B0CDD5BCF57C42BEF51ABA006DACF_ vas_z-p_2008-05-30.pdf [30.06.2008]. См.: Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. Латыев А.Н. Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение и влияние на оборот недвижимости // Объекты гражданского оборота: сборник статей / отв. ред. М.А.Рожкова. М., 2007. С. 429. Покровский И.А. История римского права. Изд. 3-е, исправ. и доп. 1917 // Allpravo.Ru - 2004. (http://www.allpravo.ru/library/doc2527p0/instrum3503/item3612.html). Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 316. Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И.М.Тютрюмова; сост. А.Л.Саатчиан. М., 2008. С. 19. Там же. Латыев А.Н. Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение и влияние на оборот недвижимости. С. 438. См.: Макаров И.А. Оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество // Арбитражная практика. 2008. N 8. См.: Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 249. "После издания законов 12 таблиц требовалось, чтобы всякий иск не только основывался на законе, но и выражен был словами самого закона ...вследствие этого понтифы составили исковые формулы на все возможные случаи, в которых притязание истца могло быть основано на каком-нибудь законе. Так как эти формулы были приноровлены к словам законов, то в них нельзя было изменять ни одного слова, иначе истец проигрывал дело". Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право Проекта Вотчинного Устава. Т. 1. Юрьев, 1914. С. 172. Там же. С. 173. Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 86. См.: постановление Президиума ВАС РФ от 27.11.2007 по делу N 9822/07. "Передача предпринимателем Бадрашитовой И.М. (продавцом) в залог недвижимого имущества, ранее проданного по договору купли-продажи предпринимателю Рахматуллину К.М. (покупателю), чье право собственности не было зарегистрировано в установленном порядке, может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность продавца, но не свидетельствует о недействительности сделки о залоге (ипотеке)". Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 208. Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 204. Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). С. 22. Там же. Продолжение читайте в следующем номере "Вестника Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"