Евгения Юрьевна Борзило профессор РШЧП, кандидат юридических наук В статье рассмотрены вопросы о том, как в различных юрисдикциях определяется размер убытков, возникающих у участников рынка в результате нарушения правил конкуренции, и каков круг лиц, обладающих правом требовать их взыскания. Ключевые слова: конкуренция, антимонопольное законодательство, убытки Возмещение убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства Несмотря на то, что в странах континентальной системы права административный способ защиты прав от нарушений антимонопольного законодательства преобладает над судебным, в последние годы в европейских юрисдикциях все больше внимания уделяется правоприменению, инициируемому частными лицами в судебном порядке, - так называемым частным искам. Оба метода признаются Европейской комиссией равноценными инструментами построения конкурентной и эффективной экономики. Этот же принцип провозглашен в России и, безусловно, в США, где частное правоприменение намного опережает публичное и по количеству дел, и по качеству и значимости принимаемых решений. Как известно, в американском законодательстве нет общего понятия противоправного действия, в нем установлен целый ряд самостоятельных фактических составов гражданских правонарушений - система сингулярных деликтов. Основанием для возмещения убытков в таком случае служит вред, причиненный нарушением антитрестовского законодательства. Это самостоятельный институт, во многом сходный с ответственностью за причинение вреда, но отличающийся особым характером взыскиваемых убытков. Возможность взыскания убытков предусмотрена не только законом Шермана (у пострадавшего есть право взыскания убытков в тройном размере - triple damages), но и законом Клейтона. Многие юристы склоняются к тому, что главной целью взыскания убытков должно быть именно предотвращение нарушения, поэтому в итоге размер присужденной суммы имеет весьма отдаленное отношение к реально понесенному ущербу. Предполагается, что оптимальной суммой, подлежащей взысканию с нарушителя, является сумма убытка потерпевшего и прибыли, полученной самим нарушителем. В этом суть так называемой концепции оптимального штрафа. Ее существенный недостаток заключается в том, что она не учитывает затраты, которые несут конкуренты монополиста в результате нарушения антимонопольного законодательства, поэтому при исчислении оптимального штрафа необходимо принимать во внимание не только монопольную наценку, но и всю социальную стоимость монополии для общества, так как чистые потери отражают лишь их малую часть. Экономическое обоснование умножения убытков на три таково: вероятность того, что факт нарушения будет установлен, а убытки уплачены, составляет около 30%, и модель эффективна, если нарушитель будет вынужден уплатить сумму, равную тройному размеру причиненных убытков, за одно нарушение из трех совершенных. Однако нынешний уровень присуждаемых в США убытков существенно ниже того, который смог бы предотвратить нарушение. И внимательное изучение "тройных убытков" свидетельствует о том, что в действительности для нарушителя они являются убытками в однократном размере. Их размер необходимо скорректировать в соответствии с: 1) последствиями исковой давности (четыре года после появления основания для иска - ст. 4В закона Ктейтона); 2) последствиями затрат истца на адвоката и судебные издержки; 3) иными судебными расходами; 4) издержками судебной системы на рассмотрение дела о нарушении антитрестовского законодательства; 5) защитным эффектом рыночной власти (обладающий властью хозяйствующий субъект вполне может легко компенсировать потери), а также рядом других факторов. Важно также установить порядок определения убытков. Если заявители являются приобретателями монополизированного товара, их убытки будут равны переплате - они определяются как разница между вмененной и справедливой рыночной ценой. Если заявители - это конкуренты монополиста или дилеры, с которыми он прекратил отношения, то подсчет убытков основывается на анализе упущенной выгоды. Соответственно, существуют и два способа их подсчета: - посредством отслеживания ценовой динамики до, во время и после нарушения антитрестовского законодательства; - посредством сравнения доходов и цен, существующих на рынке, где имело место нарушение антитрестовского законодательства, с доходами и ценами аналогичной фирмы на товарном рынке другого региона, где такого нарушения не было. Российская практика добавляет к ним еще и третий способ - по объему затрат, произведенных в результате нарушения антимонопольного законодательства. Подсчет убытков значительно затрудняется в случае, когда пострадавший хозяйствующий субъект вынужден вообще уйти с рынка, поскольку принятые концепции оценки убытков подразумевают их доказывание по ходу постоянно осуществляемой предпринимательской деятельности. Еще сложнее оценить убытки хозяйствующего субъекта, лишенного возможности войти на рынок. В этом случае суды требуют доказать существование реального намерения войти на рынок и реальную же готовность к этому. Однако все это оценочные критерии, поэтому потенциальные конкуренты очень редко взыскивают упущенную выгоду. Суд ЕС признает, что антимонопольные правила требуют возмещения убытков лицу, пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства. Он предлагает несколько вариантов подсчета убытков, к которым относятся и взыскание реального ущерба, и приравнивание убытка к неосновательному обогащению. Европейская комиссия вслед за судом также готова поощрять частные иски о взыскании убытков, считая, что потерпевшему должен возмещаться не только реальный ущерб, но и упущенная в результате снижения продаж выгода, а также проценты. Она также признает, что калькуляция размера убытков, основанная на сравнении текущего экономического положения пострадавшего лица с его положением в гипотетической ситуации отсутствия нарушения, не просто сложна, а иногда невозможна. Особенно это верно в том случае, если в рамках иска истребуется конкретная точно рассчитанная сумма убытков, как это принято в большинстве европейских юрисдикции. Поэтому Европейская комиссия считает, что требования о точном подсчете убытка не всегда соответствуют принципу пропорциональности. Тем не менее механизм подсчета, который упростил бы доказывание размера убытков, пока не разработан. На национальном уровне, где, собственно, и происходит правоприменение, до сих пор используется принцип возмещения реального ущерба и упущенной выгоды на основании сравнительной калькуляции. Однако подход к объему возмещения варьируется в зависимости от юрисдикции. Так, в Италии, где возмещение носит исключительно компенсаторный, а не карательный характер, суды могут возместить еще и проценты, которые могли быть начислены со дня наступления события, вызвавшего убыток. Такая же ситуация во Франции и Германии, где размер присуждаемых сумм зачастую в несколько раз возрастает из-за длительности судебных процедур. Среди европейских юрисдикции относительным исключением в смысле порядка исчисления убытков может считаться Великобритания, где было зафиксировано несколько случаев присуждения судами убытков в порядке наказания (exemplary damages). При этом британские юристы признают, что за пределами юрисдикции Соединенного Королевства принудительное исполнение решения о взыскании убытков в увеличенном размере маловероятно, поскольку оно будет противоречить нормам публичного порядка. В России расчет убытка осуществляется по правилам ст. 15 ГК РФ, т. е. как реальный ущерб и упущенная выгода. Ни о каком мультипликаторе убытков речь не идет, и в ближайшее время подобных изменений не предвидится, учитывая, что и размер реальных убытков потерпевшей стороне в большинстве случаев не удается доказать. Интересен вопрос о круге лиц, которые вправе предъявлять требования из нарушения антимонопольного законодательства. Ряд американских исследователей считает, что критерии, очерчивающие этот круг, представляют собой отдельные теории. Первая - теория ущерба из антитрестовского законодательства, уже описанная выше, вторая - теория положения, определяющая круг лиц, которые вправе требовать возмещения убытков, третья - теория прямого приобретателя. Однако по сути все они анализируют вопрос удаленности заявителя от первоначального причинителя вреда, поэтому их разделение зачастую представляется надуманным. Еще в 1968 г. в рамках судебного разбирательства по делу Hanover Shoe v. United Shoe Mach, Corp. суд указал, что монополист не вправе ссылаться на то, что пострадавший компенсировал свои убытки за счет последующих клиентов. Однако впоследствии он также установил, что право на возмещение убытков имеет только прямой приобретатель монополиста. В деле Associated General Contractors, Inc. v. California State Council of Carpenters суд заключил, что у профсоюза не было права возбуждать дело против ассоциации строительных подрядчиков и ее членов в связи с тем, что они якобы принудили третьих лиц не иметь дела с подрядчиками и субподрядчиками - членами профсоюза. По мнению суда, профсоюз не является "лицом" по смыслу ст. 4 закона Клейтона, не будучи ни потребителем, ни конкурентом на рынке, где на конкуренцию воздействовало ограничение, которое оспаривалось в иске. Верховный суд США указал, что вывод о праве на иск нужно делать с учетом следующих обстоятельств: 1) каузальности отношений между нарушением антитрестовского законодательства и нанесением ущерба истцу и определением преднамеренности ущерба; 2) природы ущерба, в том числе выяснения вопроса том, является ли истец потребителем или конкурентом на соответствующем рынке; 3) прямого характера ущерба и того, не является ли предполагаемый ущерб чересчур умозрительным; 4) потенциала для утроения размера возмещения и решения вопроса о возможной чрезмерной сложности распределения компенсаций за ущерб; 5) наличия пострадавших более непосредственным образом. Европейские же правоприменительные органы, напротив, активно рассматривают, например, последующую компенсацию потерпевшим полученного ущерба за счет потребителя как одно из средств защиты в случае предъявления иска о взыскании убытков. При этом, конечно, принимается во внимание, что такой подход сильно усложнит рассмотрение дел в судах, а также может привести к неосновательному обогащению недобросовестного истца либо недобросовестного нарушителя. Европейская комиссия предложила ввести для конечного потребителя опровержимую презумпцию того, что он пострадал от завышения цены на всей цепочке перепродажи. Однако вопрос о том, как быть, если требования к нарушителю предъявляют несколько покупателей, находящихся на различных уровнях канала дистрибуции, Комиссия оставила на усмотрение национальных судов. Общеевропейский подход к определению круга лиц, обладающих правом требования взыскания убытков, намного демократичнее, чем американский. Так, в состав лиц, имеющих право на иск, Европейская комиссия включает и конечных приобретателей товара, которые не являются прямыми контрагентами нарушителя, но пострадали от его действий в конечном итоге. Разумно полагая, что коллективный иск даст больший эффект для малого бизнеса, который зачастую не в состоянии самостоятельно нести судебные издержки, Комиссия делает вывод о допустимости исков профессиональных ассоциаций от лица определяемых или не определяемых пострадавших лиц. Более строгий подход заложен в российском законодательстве и правоприменительной практике. Так, в споре между ООО "Идальго" и ООО "Гатчинский спиртовой завод" о взыскании убытков, причиненных актом недобросовестной конкуренции, суд прямо указал, что для анализа необходимо лишь установление двух факторов: подтверждение убытка и прямой причинно-следственной связи, а значит, возможность возмещения вреда есть только у непосредственного покупателя. Российские суды в принципе намного более прямолинейны в своей оценке, чем зарубежные. Для них существенным является даже не только и не столько причинно-следственная связь между нарушением именно антимонопольного законодательства и возникновением убытков, а просто наличие условий, зафиксированных в ст. 15 ГК РФ. При этом суды зачастую отказываются от самостоятельной оценки совершенных хозяйствующим субъектом действий, ссылаясь на отсутствие решения антимонопольного органа по рассматриваемому вопросу. Например, в споре между ОАО "Дорогобуж" и ОАО "Уралкалий", где имелось ранее вынесенное решение Федеральной антимонопольной службы по факту антиконкурентного соглашения, наличие в действиях ответчиков нарушений требований ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ФАС России установлено не было, так как дело по факту злоупотребления доминирующим положением антимонопольный орган прекратил. В рамках этого дела суд также сослался на то, что истец не оспорил выводы ФАС. Не будем комментировать вывод арбитражного суда о том, что для оценки деятельности антимонопольных органов имеет значение, воспользовались ли участники дела о нарушении антимонопольного законодательства своим правом на обжалование. Остановимся лишь на констатации факта зависимости российских арбитражных судов от мнения антимонопольного органа при рассмотрении частных исков. Сравнительный анализ российского, американского и европейского подходов к взысканию убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, позволяет сделать ряд практических выводов и для российской практики. Взыскание убытков как разновидность судебного (в противовес административному) способа защиты прав от антимонопольных нарушений в перспективе может и должно стать столь же часто используемым механизмом, как обращение за защитой в антимонопольные органы. Оно помогает снизить нагрузку на антимонопольные органы, позволяя им заниматься расследованием и пресечением тех случаев, где их вмешательство действительно необходимо для защиты экономики, а не для защиты экономически зависимой стороны. Взыскание убытков ни в одной из юрисдикции не является процедурой, отработанной и выстроенной с четкостью, достаточной для того, чтобы избегать теоретических и практических споров о существе и применении инструмента. Российское законодательство предоставляет возможность применять инструмент взыскания убытков для защиты прав, и никакой дополнительной нормотворческой работы для его эффективного использования на сегодняшний день не требуется. Достаточно качественной работы судов. ____________ См.: Green Paper, Damages actions for breach of the EC antitrust rules (presented by the Commission). 19.05.2005 {SEC(2005) 1732}. См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / под общ. ред. Е.А.Васильева. М., 1993. С. 430. См., напр.: Fass L. Finding the Threads that Bind: Using Antitrust Law as a Scalpel to Carve an Efficiency, Remedy in United States v. Microsoft // URL: www.hofstra.edu/PDF/law_cyberlaw_fass.pdf. См.: Landes W.M. Optimal Sanctions for Antitrust violations, 50 U. Chicago L. Rev. 668-672. 1983. См.: Lande R.H. Are antitrust "treble damages" really single damages, 54 Ohio St.L.J. 117. 1993. См.: Sullivan Th., Hovenkamp H. Antitrust law, policy and procedure. 5th ed. New Jersey, 2004. P. 172. Именно к такому выводу пришел суд в деле Eastman Kodak Co v. Southern Photo Materials Co ((273 U.S. 359, 379(1927)). См.: Hovenkamp H. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. West Group. 3rd ed. 2005. См.: постановление ФАС Московского округа от 23.03.2011 N КГ-А40/755-11. См.: Courage v. Crehan. Case C-453/99, judgment of the Court of 20 September 2001. Para 26-27. См.: White Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules COM (2008) 165. 02.04.2008. См.: Holmes M., Davey L. (eds) A practical Guide to National Competition Rules Across Europe. Ch. 15. 2nd ed. Int. Competition Law Series. 2007. Vol. 13. P. 941. См.: 392 U.S. 481(1968). См.: Illinois Brick Co. v. Illinois (431 U.S. 720 (1977)). Необходимо также отметить, что несколько американских штатов приняли законы, позволяющие "последующим" потерпевшим взыскивать убытки из нарушения антимонопольного законодательства, в том числе из монополизации, предоставив тем самым на уровне штатов средство защиты, недоступное на федеральном уровне. См.: Green Paper, Damages actions for breach of the EC antitrust rules (presented by the Commission). CM.: White Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules. См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2011 по делу N А56-18593/2010. См.: постановление ФАС Московского округа от 21.11.2011 по делу N А40-12967/10-55-90. ____________