Роман Сергеевич Бевзенко заместитель начальника Управления законодательства Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук Новое в законодательстве о залоге Комментарий к Федеральному закону от 30.12.2008 N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" Нововведения, предусмотренные Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" (далее - Закон N 306-ФЗ), можно условно разделить на несколько групп. Это: (1) новые положения в сфере обращения взыскания на предмет залога; (2) введение новых способов реализации заложенного имущества; (3) предоставление отсрочки реализации предмета залога; (4) процедура проведения торгов заложенным имуществом; (5) расширение прав залогодержателя в ходе реализации заложенного имущества; (6) введение исполнительной надписи нотариуса как способа обращения взыскания на заложенное имущество; (7) совершенствование залога отдельных видов имущества; (8) установление особенностей удовлетворения залогового кредитора в ходе исполнительного производства и в деле о банкротстве. Рассмотрим все новеллы по порядку. Порядок обращения взыскания на предмет залога 1. Прежний порядок удовлетворения залоговых прав кредитора, установленный Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), состоял из двух последовательных процедур: обращения взыскания на предмет залога и реализации предмета залога. Под обращением взыскания на предмет залога понималась констатация компетентным лицом, определенным законом или договором залога (это мог быть суд, третейский суд, сам кредитор), факта нарушения должником обязательства, обеспеченного залогом, и принятие решения о том, что требования кредитора должны быть удовлетворены из стоимости заложенного имущества. Реализация предмета залога - процедура продажи предмета залога с публичных торгов, на которой организатор торгов и должен был "превратить" заложенное имущество в денежные средства, подлежащие передаче кредитору. Причем основное различие в регулировании этих процедур состояло в следующем: регулирование процедуры обращения взыскания было диспозитивным; регулирование же порядка реализации предмета залога, напротив, отличалось жесткой императивностью. В прежней редакции ст. 349 ГК РФ было установлено следующее базовое регулирование процедуры обращения взыскания на заложенное имущество: - удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускалось, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем; на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание могло быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок; - удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускалось на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением. Теперь же принципы обращения взыскания на предмет залога заключаются в следующем: - требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда (п. 1 ст. 349 ГК РФ); - удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем (так в тексте. - Р.Б.) (абз. 1 п. 2 ст. 349 ГК РФ); - удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), если иное не предусмотрено законом (абз. 2 п. 2 ст. 349 ГК РФ). Таким образом, если раньше ГК РФ устанавливал разные режимы обращения взыскания для движимого и недвижимого имущества (для первого - внесудебный, но договором мог быть предусмотрен судебный порядок обращения взыскания, для второго - судебный, а внесудебное обращение взыскания было возможно только по нотариальному соглашению сторон, заключенному после возникновения оснований для обращения взыскания), то теперь предпринята попытка унифицировать эти режимы в абз. 1 п. 2 ст. 349 ГК РФ: общий порядок обращения взыскания - судебный, однако обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться без обращения в суд, "если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем". Непонятен, правда, смысл оговорки, появившейся в первом предложении п. 2 ст. 349 Кодекса: как это - "если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем"? Возможно несколько вариантов толкования этого исключения. Во-первых, буквальный: исключения из общего (внесудебного) порядка обращения взыскания допускаются, в случае когда есть соглашение сторон, запрещающее внесудебное обращение, и далее на основании этого соглашения принимается (видимо, Государственной Думой Российской Федерации) закон, не допускающий обращения взыскания на предмет залога. Абсурдность такого толкования настолько очевидна, что ее даже не требуется дополнительно обосновывать (например, невозможностью принятия закона, не имеющего нормативного характера). Во-вторых, менее надуманный и потому более вероятный вариант: имеет место синтаксическая ошибка - законодателем пропущена запятая после слова "законом". Тогда все как будто бы встает на свои места: на заложенное имущество взыскание обращается на основании соответствующего соглашения сторон, но закон может предусмотреть изъятия из данного правила. Однако, несмотря на то, что в первом предложении п. 2 ст. 349 ГК РФ речь, казалось бы, идет об имуществе вообще, абз. 2 п. 2 этой статьи Кодекса все же устанавливает особенности обращения взыскания на заложенную недвижимость: в этом случае "удовлетворение требования залогодержателя... без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом". Данное положение следует понимать так: Законом об ипотеке устанавливаются основания и порядок внесудебного обращения взыскания; однако запрет такого обращения может быть предусмотрен законом (не только Законом об ипотеке, но и самим Кодексом, а также иными законами). И действительно, в соответствии с п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке установлено следующее. Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при наличии нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке. Внесудебное обращение взыскания на недвижимое имущество не допускается, если (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке): 1) для ипотеки имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; 3) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения; 4) предметом ипотеки являются земельные участки, собственность на которые не разграничена; 5) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 6) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; 7) предметом ипотеки являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам; 8) предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, в ст. 349 ГК РФ устанавливается, что обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд не допускается, если (9) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно и (10) законом установлен судебный порядок обращения взыскания. Теперь разберемся с ограничениями внесудебного обращения взыскания в отношении иного заложенного имущества. В этом случае, во-первых, действуют ограничения, установленные п. 6 ст. 349 ГК РФ: 1) для заключения договора о залоге имущества физического лица требуется согласие или разрешение другого лица либо органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; 4) договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно. Во-вторых, иные ограничения для внесудебного обращения взыскания могут быть установлены иными законами. Нам известен только один такой случай, касающийся и недвижимого имущества: в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием обращение взыскания на требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие облигаций, осуществляется только по решению суда. Итак, систематизируем выявленный смысл первых двух пунктов новой редакции ст. 349 Кодекса: - по умолчанию взыскание на заложенное имущество обращается в судебном порядке; - однако стороны могут договориться о том, что взыскание на заложенное имущество будет обращаться во внесудебном порядке; - при этом закон может устанавливать случаи, когда обращение взыскания на заложенное имущество допускается только в судебном порядке. 2. Рассмотрим правовое регулирование соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество. В соответствии с п. 3 ст. 349 ГК РФ такое соглашение может быть заключено в любое время. В связи с этим не вполне ясен термин "соглашение о внесудебном обращении взыскания". По всей видимости, в случае если такое "соглашение" будет достигаться сторонами договора залога на этапе заключения договора (а именно так, вероятнее всего, и будет в подавляющем большинстве случаев), то тогда эта договоренность станет лишь одним из договорных условий в составе договора залога. Если стороны договорятся о том, что взыскание на заложенное имущество будет обращаться во внесудебном порядке, уже после заключения договора залога, такое соглашение следует рассматривать как соглашение об изменении договора залога по воле сторон. Собственно, в пользу этого свидетельствует и абз. 2 п. 3 ст. 349 Кодекса о том, что соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество "может быть включено в договор о залоге". Таким образом, при заключении соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке должны быть соблюдены положения ст. 452 ГК РФ о том, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и изменяемый договор. Данный тезис представляется особенно важным в связи с положениями п. 4 ст. 349 Кодекса, в соответствии с которым, "если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество". В связи с изложенным выше мнением о том, что согласие на внесудебное обращение взыскания есть одно из возможных условий договора залога, резонно предположить, что если сам по себе договор залога заключен в нотариальной форме и в этом договоре имеются положения о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество, то отдельного нотариального удостоверения согласия залогодателя на внесудебное обращение взыскания не требуется. Единственный случай, когда соглашение о внесудебном обращении взыскания будет представлять собой действительно самостоятельное соглашение, - это заключение такого соглашения между лицами, у которых правовой статус залогодателя и залогодержателя основывается не на договоре залога, а на законе (залог в силу закона). Первый же вопрос состоит в следующем: что с точки зрения юридической конструкции представляет собой согласие на внесудебный порядок обращения взыскания? Теория гражданского права действительно оперирует понятием "согласие на совершение сделки", причем это согласие, как правило, должно рассматриваться в качестве самостоятельной гражданско-правовой сделки. Таковы, например, случаи получения согласия законного представителя на совершение сделки частично дееспособным; согласие всех товарищей на совершение товариществом сделки; согласие кредитора на перевод долга. Однако во всех перечисленных случаях согласие исходит от лица, постороннего совершаемой сделке, третьего лица. В противном случае получается нелепица: согласие стороны договора заключить договор и так следует из самого факта заключения договора, для чего же тогда еще и отдельное согласие? Между тем именно такая ситуация и предусматривается в п. 4 ст. 349 Кодекса: залогодатель - физическое лицо, являясь стороной договора залога, автоматически считается согласным со всеми условиями, содержащимися в этом договоре, в том числе и с условием о внесудебном обращении взыскания. То же и в случае, если имеется самостоятельное соглашение о внесудебном обращении взыскания (при залоге в силу закона) - залогодатель, подписавший такое соглашение, и без этого согласился с его условиями. Таким образом, становится ясно, что никакого согласия на внесудебное обращение залогодатель - физическое лицо давать не должен; в п. 4 ст. 349 ГК РФ идет речь о нотариальной форме соглашения о внесудебном обращении взыскания, стороной которого является физическое лицо. Причем если такое согласие содержится в тексте договора залога, это должно, видимо, означать, что договор залога должен быть нотариально удостоверен, ведь нотариальное удостоверение части сделки ГК РФ не предусматривает. Возникает и другой вопрос: следует ли облекать в нотариальную форму согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество, в случае если залогодателем является физическое лицо, действующее в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ)? В силу п. 3 данной статьи Кодекса к предпринимательской деятельности таких участников гражданских правоотношений применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, при условии если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или содержания правоотношения. Ключевой вопрос состоит в следующем: является ли передача индивидуальным предпринимателем имущества в залог его предпринимательской деятельностью (ведь нормы о коммерческих организациях применяются только к предпринимательской деятельности граждан - индивидуальных предпринимателей)? Строго говоря, передача имущества в залог не может квалифицироваться как предпринимательская деятельность, определение которой дается в ст. 2 Кодекса. Однако это обстоятельство не должно препятствовать выявлению тех целей, которые преследовал законодатель, устанавливая нотариальное удостоверение соглашений о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество. Очевидно, что законодатель намеревался установить такую форму данного соглашения, при которой интересы слабой стороны (в подавляющем большинстве случаев ею являются именно граждане - потребители банковских кредитных продуктов) были бы максимально защищены как с точки зрения установления свободы формирования волеизъявления (соглашение не подписано под принуждением), так и с точки зрения даты заключения подобного соглашения (соглашение не подписано задним числом). Такая забота направлена прежде всего на граждан, не осуществляющих предпринимательскую деятельность. В связи с этим нельзя исключать и того, что судебная практика все оке пойдет по пути распространения на граждан-предпринимателей норм о залоге, предусмотренных ГК РФ для юридических лиц. Любопытно, что нормы о пресловутом согласии на внесудебное обращение взыскания присутствуют и в специальных "залоговых" законах. Однако в Законе об ипотеке (п. 1 ст. 55) говорится о том, что залогодатель (а не залогодатель - физическое лицо, как в ст. 349 ГК РФ) должен дать нотариальное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенную недвижимость. Здесь опять же возможны два варианта объяснения этого разночтения, весьма и весьма принципиального. Вариант первый - недосмотр законодателя, не согласовавшего нормы специального и общего законов. Вариант второй - вполне осознанное требование законодателя облекать в нотариальную форму соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, в случае если залогодателем является не только физическое, но и юридическое лицо. Какой из вариантов толкования следует выбрать? С одной стороны, п. 4 ст. 349 ГК РФ не содержит столь милую сердцу законодателя оговорку о том, что "иное может быть установлено законом". С другой стороны, в соответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ общие правила о залоге, содержащиеся в Кодексе, применяются к ипотеке, в случаях когда Кодексом или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Таким образом, п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке устанавливает иное правило, чем п. 4 ст. 349 ГК РФ, и в силу преимущественного действия норм Закона об ипотеке (п. 2 ст. 334 ГК РФ) применяться должна именно норма Закона. Может ли согласие на внесудебное обращение взыскания быть отозвано залогодателем? Очевидно, нет. Это связано с тем, что такое согласие является условием договора залога, а изменение условий договора подчиняется правилам главы 29 ГК РФ. Условие о внесудебном обращении взыскания может быть отменено по заявлению залогодателя (а) либо в случае, если стороны договора залога предварительно предусмотрели такую возможность в договоре, (б) либо по решению суда в соответствии со ст. 450 ГК РФ. По всей видимости, та же логика должна работать и в отношении согласия на внесудебное обращение взыскания при залоге в силу закона: последнее является составной частью соглашения о внесудебном обращении взыскания, заключенном залогодателем и залогодержателем. Согласие на внесудебное обращение взыскания не может оспариваться как недействительная сделка отдельно от оспаривания всего соглашения о внесудебном обращении (как условия договора залога или как самостоятельного соглашения при залоге в силу закона), потому что оно просто не является сделкой. Можно лишь говорить о том, что в соответствии со ст. 180 ГК РФ условие о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество может подвергнуться оспариванию лишь как часть сделки (договора залога), потому что в подавляющем большинстве случаев существование договора залога в отсутствие такого условия можно представить без какого-либо особого труда (тем более что законодатель сохранил в качестве общей модели обращения взыскания именно судебное обращение взыскания). Именно об этом идет речь в последнем абзаце п. 3 ст. 349 Кодекса. В случае соглашения о внесудебном обращении взыскания при залоге в силу закона согласие на внесудебное обращение взыскания не может быть предметом самостоятельного оспаривания; речь должна идти о признании недействительным самого соглашения. 3. Основанием для обращения взыскания на предмет залога является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (абз. 1 п. 1 ст. 348 ГК РФ). При этом залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, когда по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (абз. 2 п. 1 ст. 348 ГК РФ). К сожалению, эта норма не учитывает возможности существования обязательств, срок исполнения которых не определен или определяется моментом востребования. Для таких обязательств не существует "дня наступления срока исполнения". В Кодексе имеются специальные правила, связанные с исполнением подобных обязательств (п. 2 ст. 314 ГК РФ). По всей видимости, право обратить взыскания на имущество, переданное в залог в обеспечение подобных обязательств, возникнет у кредитора, в случае если должник не исполнил обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ). Примером иного могут служить нормы п. 1 ст. 810 и п. 2 ст. 837 ГК РФ. В обязательствах, содержанием которых устанавливается обязанность должника совершать периодические платежи в пользу кредитора, имеется особенность определения момента, с которого у залогового кредитора появляется право на обращение взыскания на заложенное имущество. Если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т. е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна (п. 3 ст. 348 ГК РФ). При толковании этой нормы возникает вопрос: о каких именно 12 месяцах идет речь - предшествующих обращению в суд или же это может быть временной промежуток "внутри" всего срока существования обязательства? Допустим, банк в январе выдал кредит заемщику сроком на два года с условием ежемесячного возврата части суммы капитального долга и выплаты процентов за пользование кредитом. Должник допустил просрочку при выплате причитающихся с него денежных средств в июле и октябре первого года пользования кредитом и в мае второго года. Кредитор решил обратиться в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество в сентябре второго года. Если принять первый подход (отсчитать от момента обращения в суд 12 месяцев), то в иске должно быть отказано (просрочки было только две - в октябре первого года и в мае второго); если же придерживаться второго подхода (попытаться "накрыть" 12-месячным сроком просрочки внутри периода январь первого года - сентябрь второго года пользования кредитом), то взыскание обратить можно, так как в период с июля первого года по июль второго года (12 месяцев) было допущено три просрочки: в июле и в октябре первого года, в мае второго года. Более справедливым представляется первый подход. В самом деле, если кредитор не счел нужным обратиться в суд в период, когда у него уже "накопилось" три просрочки в течение 12 месяцев, то, видимо, такие нарушения обеспеченного залогом обязательства рассматривались кредитором как несущественные. Поэтому и не стоит наделять кредитора правом на обращение взыскания. Весьма важной проблемой судебной практики было применение прежней редакции п. 2 ст. 348 ГК РФ, позволявшего суду отказать в обращении взыскания на заложенное имущество при незначительности допущенных нарушений обеспеченного залогом обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если (а) допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и (б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК РФ). При применении этой нормы суды толкуют ее следующим образом: для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество оба условия, предусмотренные ст. 348 Кодекса, должны иметь место одновременно. В связи с этим суд, выносящий решение об отказе в удовлетворении требования залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, должен установить одновременно незначительность нарушения должником обязательства и несоразмерность возникшего долга стоимости заложенного имущества. В противном случае состоявшиеся по делу судебные акты подлежат отмене. Кроме того, в судебной практике также укоренилось вполне справедливое, на наш взгляд, мнение о том, что специальное правило о последствиях трехкратной просрочки в течение года (которое ранее было только в Законе об ипотеке, а теперь стало общим правилом для любого залога) вообще исключает возможность применения п. 2 ст. 248 ГК РФ. Однако в судебной практике встречаются дела, в которых суды отказывали в обращении взыскания на заложенное имущество по основаниям, вообще не предусмотренным законом. Например, в одном из дел суд указал следующее: "Принимая во внимание, что заложенное недвижимое имущество является зданием, в котором функционирует производство (декольный завод), не являющееся предметом ипотеки как имущественный комплекс, апелляционный суд считает невозможным в данном случае обращение взыскания по обязательствам должника на предмет залога по договору ипотеки - недвижимое имущество, предоставленное в залог лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству. Кроме того, суд полагает, что, поскольку помимо ипотеки кредитные обязательства должника были также обеспечены поручительством, существенных нарушений прав кредитора при отказе в обращении взыскания на заложенное имущество судом первой инстанции не допущено". Новая редакция п. 2 ст. 348 ГК РФ устанавливает следующую презумпцию: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены два условия: (1) сумма неисполненного обязательства составляет менее 5% от размера оценки предмета залога по договору о залоге; (2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев. Данная норма порождает несколько вопросов. Во-первых, подлежит ли она применению к залогу, возникающему в силу закона? Сомнение это связано с тем, что в ней говорится об оценке предмета залога по договору о залоге. Как известно, при залоге в силу закона никакой оценки предмета залога нет и быть не может. Во-вторых, договор залога должен содержать не рыночную стоимость предмета залога (ее выявление - задача торгов), а залоговую стоимость предмета залога, то есть ту стоимость, с которой должны начинаться торги. Судебная практика свидетельствует о том, что залоговая стоимость может вообще составлять 0 руб. С какой стоимостью следует сравнивать сумму просроченного долга - с залоговой, которая может быть только в договоре залога, или с рыночной, которая по крайней мере из договора залога не вытекает? По-видимому, при оценке малозначительности допущенного нарушения суду следует все же исходить из ориентировочной рыночной стоимости вещи, доказывание которой будет составлять предмет процессуальной деятельности сторон. Причем, разумеется, положения п. 2 ст. 348 ГК РФ должны применяться не только к договорному залогу, но и к залогу, возникающему в силу закона. 4. Реализация соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество различается в зависимости от того, какое именно имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога. В соответствии со ст. 24-1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" (далее - Закон о залоге) процедура внесудебного обращения взыскания на заложенное движимое имущество открывается направлением залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога, в котором указывает: (а) предмет залога; (б) сумму долга, обеспеченную залогом; (в) способ реализации заложенного имущества; (г) цену (начальную продажную цену) заложенного имущества. Как следует из данного положения Закона о залоге, а также п. 3 ст. 24-1 Закона (устанавливающего, что реализация предмета залога может начаться не ранее 45 дней со дня направления уведомления об обращении взыскания), залогодержатель вовсе не обязан иметь подтверждение того, что залогодатель действительно получил уведомление об обращении взыскания. Очевидно, было бы целесообразным применять в данном случае по аналогии положения новой редакции п. 3 ст. 59 Закона об ипотеке, регулирующие схожие отношения, а именно направление должнику организатором торгов (или залогодержателем) уведомления о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Такое уведомление направляется залогодателю заказным письмом по адресу, указанному в договоре об ипотеке, либо по иному известному месту жительства или месту нахождения залогодателя. Причем в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей под иным известным местом жительства или местом нахождения залогодателя следует понимать адрес, содержащийся в Едином государственном реестре юридических лиц. Ключевым вопросом, связанным с внесудебным обращением взыскания на движимое имущество, является следующий: может ли считаться состоявшимся внесудебное обращение взыскания, если заложенная вещь не находится во владении залогодержателя, а ею владеет залогодатель либо третье лицо! На первый взгляд ни Кодекс, ни Закон о залоге не связывают возможность обратить взыскание на заложенное движимое имущество с фактом владения заложенной движимой вещью. Напротив, и Кодекс, и Закон о залоге предусматривают, что залог движимости может сопровождаться передачей владения заложенной вещью залогодержателю, а может и не сопровождаться таковой (ст. 338 ГК РФ, ст. 5 Закона о залоге). При этом каких-либо явных различий в процедуре обращения взыскания на предмет залога в зависимости от того, у кого во владении находится заложенная вещь, законодатель не делает. Однако возникает закономерный вопрос: каким образом залогодержатель, обративший взыскание на заложенное имущество, будет обеспечивать передачу права собственности на продаваемые им (организатором торгов или комиссионером) движимые вещи, не владея ими? Ведь ст. 223 ГК РФ устанавливает, что передача права собственности на движимость осуществляется посредством передачи владения ею. Иное может быть предусмотрено законом (для реализации заложенного имущества исключения из ст. 223 ГК РФ не установлено) или договором (но только договором между собственником и приобретателем). Следовательно, для того чтобы продажа заложенного имущества (посредством ли комиссионера, посредством ли торгов) возымела вещный эффект в виде возникновения у приобретателя такого имущества права собственности залогодержателю, необходимо иметь владение вещью. Косвенное подтверждение необходимости владения заложенным имуществом для внесудебного обращения взыскания и последующей его продажи вытекает из содержания абз. 1 п. 5 ст. 281 Закона о залоге, в соответствии с которым "залогодержатель вправе... подписывать все необходимые для реализации заложенного движимого имущества документы, в том числе акты приема-передачи". Это означает, что законодатель действительно признает необходимость физической передачи приобретателю имущества, на которое было обращено взыскание. Другое подтверждение сказанному: положение п. 6 той же статьи, в соответствии с которым "залогодержатель вправе требовать передачи ему заложенного движимого имущества залогодателем при условии, что оно было оставлено у залогодателя в соответствии с пунктом 1 статьи 338 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора о залоге. Указанное право требования распространяется на случаи передачи предмета залога на время во владение или в пользование третьему лицу в соответствии с пунктом 3 статьи 338 Гражданского кодекса Российской Федерации либо передачи залогодателем предмета залога на хранение третьему лицу (хранителю)". Очевидно, что наделение залогодержателя правом требовать передачи ему заложенной вещи для ее дальнейшей реализации означает, что для реализации своих залоговых прав последний должен владеть ею. Однако владение заложенной вещью залогодержатель может приобрести либо в случае, если залогодатель добровольно выдаст вещь (что, вероятно, будет иметь место далеко не всегда), либо если залогодержатель силой принудит передать ему вещь. Последний вариант выходит за пределы самозащиты гражданских прав, а потому может иметь уголовно-правовые последствия. В связи с этим он совершенно неприемлем. Остается только один вариант принуждения залогодателя к выдаче заложенной вещи - посредством предъявления залогодержателем соответствующего иска. Причем в данном процессе суд, разумеется, будет устанавливать отсутствие либо наличие оснований для обращения взыскания на предмет залога. Таким образом, получается, что весь механизм внесудебного обращения взыскания на заложенное движимое имущество, выстроенный законодателем в ст. 349 ГК РФ и в Законе о залоге, рассыпается при одном лишь нежелании залогодателя выдать залогодержателю заложенную вещь. Залогодержателю неизбежно придется обращаться в суд с требованием о выдаче заложенной вещи, доказывая при этом правомерность предпринятого им обращения взыскания на предмет залога. Не спасает положение и предусмотренное в ГК РФ и Основах законодательства о нотариате право залогодержателя обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи. В соответствии с п. 5 ст. 349 ГК РФ "в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество допускается, если иное не предусмотрено законом (это опять-таки будет исключением из исключения. - Р.Б.), на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве". В соответствии со ст. 91 Основ законодательства о нотариате исполнительная надпись совершается, если (а) представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем и при этом (б) со дня возникновения права на иск прошло не более чем три года, а "в связи с отношениями между предприятиями, учреждениями, организациями - не более чем один год". При этом, "если для требования, по которому выдается исполнительная надпись, законодательством Российской Федерации установлен иной срок давности, исполнительная надпись выдается в пределах этого срока". Очевидно, что данное положение следует понимать так: залогодержатель вправе обратиться к нотариусу с заявлением о совершении исполнительной надписи в течение трех лет с момента возникновения у него права на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество. Процедура же учинения нотариусом исполнительной надписи осуществляется следующим образом. Нотариус, к которому обратился залогодержатель, должен известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление по адресу, указанному в договоре залога, и предоставить ему семидневный срок начиная с даты получения залогодателем указанного уведомления для заявления возражений. При отсутствии возражений залогодателя требование залогодержателя считается бесспорным, если из содержания представленных документов или иных имеющихся у нотариуса данных не вытекает иное. При поступлении возражений залогодателя нотариус оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи. Весьма сомнительно наделение нотариуса не только правом оценивать содержание возражений, выставленных залогодателем, но и возможностью эти возражения игнорировать. Ведь тот факт, что залогодатель не согласен с предстоящим обращением взыскания, означает скорее всего и то, что действие нотариуса по совершению надписи будет обжаловано в суд, который, в свою очередь, станет проверять наличие оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Вернемся к проблеме владения (точнее, отсутствия владения) заложенным имуществом на стороне залогодержателя. В соответствии со ст. 92 Основ законодательства о нотариате исполнительная надпись об обращении взыскания на заложенное имущество должна содержать указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества. Однако нотариус не вправе дать указание о принудительном изъятии заложенного имущества из владения залогодателя либо третьего лица. Для того чтобы обеспечить приобретение залогодержателем владения заложенной вещью, законодатель установил следующее правило: исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является исполнительным документом, на основании которого возбуждается исполнительное производство (ст. 12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве"). Причем в соответствии со ст. 69 Закона "взыскание на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса может включать (так в тексте. - Р.Б.) изъятие имущества и его передачу залогодержателю для последующей реализации этого имущества". В соответствии же со ст. 78 этого Закона судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса "изымает предмет залога у залогодателя и передает его залогодержателю для последующей реализации в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге". Непонятно одно. Как мы выяснили, содержание исполнительной надписи, совершаемой нотариусом, не предполагает возможность нотариуса понуждать кого-то выдавать залогодержателю заложенное имущество. Получается, что пристав не исполняет исполнительный документ (то есть не выполняет те действия, требования совершения которых изложены в документе), а, изымая предмет залога, руководствуется, по всей видимости, своим собственным представлением о том, как следует принудительно исполнять соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. Но, даже если допустить, что такое вмешательство публичной власти может быть в какой-то степени оправдано с позиции экономической логики, его вряд ли можно признать соответствующим логике юридической. Разумеется, для воспрепятствования подобному проявлению "свободы" в деятельности судебных приставов заинтересованное лицо (в первую очередь - залогодатель), не согласное с обращением взыскания на заложенное имущество, должно быть наделено возможностью судебной защиты своих прав (хотя, напомним, Закон N 306-ФЗ направлен на уменьшение судебного присутствия в разрешении залоговых споров). Какие это могут быть возможности? Как представляется, всего их три. Во-первых, это заявление о признании незаконными действий судебного пристава, связанных с исполнением исполнительной надписи нотариуса. Однако возникает проблема: возможность изъятия приставом заложенного имущества при совершении исполнительных действий установлена законом; следовательно, сам по себе пристав, исполняющий исполнительную надпись, закон не нарушает. Поэтому оспаривание законности его действий вряд ли приведет к положительному для залогодателя результату. Второй возможный вариант поведения залогодателя, не согласного с изъятием вещи по исполнительной надписи нотариуса, - обжалование нотариального действия. Очевидно, что сам по себе спор о незаконности изъятия вещи из владения залогодателя связан с тем, что нотариус при обращении взыскания не установил бесспорность требований залогодержателя, которая, в свою очередь, является основанием для совершения надписи. Однако обжалование нотариальных действий осуществляется в суд общей юрисдикции, а не в арбитражный суд (ст. 33 и 49 Основ законодательства о нотариате, гл. 37 ГПК РФ). Кроме того, существует и определенная проблема правового характера - дело в том, что при совершении нотариального действия (совершения исполнительной надписи) нотариус может и не знать о наличии либо отсутствии действительных оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так как он полагается лишь на документы, представленные залогодержателем. Таким образом, констатировать незаконность действий нотариуса, в случае когда он не имеет возможности объективно оценить действительное состояние правоотношений сторон, весьма сложно. В связи с этим наиболее перспективным представляется третий путь. В соответствии с ч. 2 ст. 49 Основ законодательства о нотариате возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства. Следовательно, залогодатель, в отношении которого была совершена исполнительная надпись, вправе, не обжалуя саму надпись, обратиться в арбитражный суд (суд общей юрисдикции) с иском, в котором будет поставлен вопрос о проверке судом наличия либо отсутствия оснований для внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество. По сути, это и будет хорошо известный отечественной цивилистике судебный спор об обращении взыскания на предмет залога. И только по результату рассмотрения этого дела станет окончательно ясно, имеются ли основания для обращения взыскания. Если суд признает, что такие основания имеются, то судебный пристав получает право принудительного изъятия заложенного имущества у залогодателя либо третьего лица. Таким образом, возможности залогодержателя по приобретению владения заложенным движимым имуществом связаны исключительно с судебным разбирательством по иску о выдаче предмета залога. Данный вывод представляется нам чрезвычайно актуальным и влекущим весьма серьезные правовые последствия для судебной практики рассмотрения споров по договорам залога. 5. Перейдем к рассмотрению процедуры внесудебного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Закон об ипотеке не содержит каких-то специальных правил, регулирующих порядок внесудебного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Единственная специальная норма, регулирующая процедуру внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки, содержится в п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке, в соответствии с которым в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. На первый взгляд из ст. 55 Закона об ипотеке следует, что при обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество залогодержатель не обязан уведомлять залогодержателя о том, что он принял решение об обращении взыскания на заложенную недвижимость (ср. со ст. 24-1 Закона о залоге в отношении недвижимого имущества). Однако в ст. 59 Закона об ипотеке, регулирующей процедуру реализации заложенного имущества, взыскание на которое было обращено во внесудебном порядке, все же содержится положение о том, что до проведения аукциона организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Уведомление направляется залогодателю заказным письмом по адресу, указанному в договоре об ипотеке, либо по иному известному месту жительства или месту нахождения залогодателя. Уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, должно содержать следующие сведения: (1) размер неисполненного обязательства на дату направления уведомления, (2) предложение исполнить обеспеченное ипотекой обязательство и (3) предупреждение о том, что при неисполнении обязательства в указанный в уведомлении срок залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество(!). Как понимать это положение? Ведь уведомление направляется залогодателю на стадии реализации заложенного имущества, т. е. предполагается, что решение об обращении взыскания уже принято. К чему же тогда в уведомлении указывать на право залогового кредитора обратить взыскание на предмет залога? На наш взгляд, разумное объяснение этому может быть только одно: в Законе об ипотеке допущено смешение двух последовательных процедур реализации прав залогового кредитора - процедуры обращения взыскания и процедуры реализации заложенного имущества. Как-то иначе объяснить тот факт, что правила о порядке обращения взыскания "вдруг" оказались в статье, поименованной "Реализация заложенного имущества по соглашению сторон" (ст. 59 Закона об ипотеке), невозможно. Еще одна новелла Закона об ипотеке - положения п. 2 ст. 40 о последствиях принятия решения об обращении взыскания на предмет залога. Правило таково: в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке) - с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя. Смысл этой нормы ясен - желание законодателя "очистить" предмет залога от прав третьих лиц. Однако совершенно непонятно, как положение п. 2 ст. 40 Закона об ипотеке должно соотноситься с положениями ст. 346 ГК РФ, в соответствии с которой распоряжение предметом залога допускается только с согласия залогодержателя. Проблема правовых последствий распоряжения предметом залога без согласия залогодержателя достаточно давно обсуждается как в цивилистической литературе, так и в судах. Можно заметить, что последние тенденции судебной практики таковы: суды в целом придерживаются мнения о том, что сделка по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя не может быть признана ничтожной или оспоримой. Основными его выразителями являются Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа и Федеральный арбитражный суд Центрального округа. В некоторых делах к этому подходу (вопреки собственной ранее сложившейся практике) присоединился и Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, а также Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа. Такой подход основан на следующем рассуждении. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или нарушение имеет иные последствия. В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ в случае нарушения залогодателем обязанности по получению согласия на отчуждение предмета залога залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также обратить взыскание на заложенное имущество. Именно это и является последствием нарушения нормы п. 2 ст. 346 ГК РФ. Теперь же этот вывод должен быть скорректирован: сделки по распоряжению заложенным имуществом (например, по передаче его в аренду) являются действительными (но за исключением сделок по отчуждению предмета залога); однако права третьих лиц по пользованию заложенным недвижимым имуществом прекращаются после обращения взыскания на предмет залога. Момент прекращения прав определяется: (а) с момента вступления в силу решения суда об обращении взыскания, (б) с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов либо (в) с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя. Положительно оценить это нововведение трудно. Очевидно, что оно нисколько не согласовано с законодательством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, хотя смысл обсуждать прекращение прав имеется только в отношении зарегистрированных прав. Случаи существования нерегистрируемых прав на недвижимость крайне незначительны (например, краткосрочная аренда, ссуда), а сами по себе такие права легко прекращаются. В первой ситуации (прекращение прав третьих лиц в момент вступления в силу решения суда об обращении взыскания) комментируемое законодательное решение противоречит процессуальному праву: судебное решение может затрагивать только права тех, кто является участником судебного спора. Видимо, если залогодержатель действительно хочет, чтобы решение суда об обращении взыскания на предмет залога прекратило права третьих лиц, последние должны быть привлечены в процесс в качестве третьего лица, в противном случае будет подлежать применению ст. 42 АПК РФ. Кроме того, представляется, что и регистратор, получивший заявление залогодержателя о прекращении зарегистрированных прав на предмет залога и судебное решение об обращении взыскания, не может осуществлять погашение соответствующих записей, если из решения следует, что третье лицо не участвовало в деле. Во второй ситуации техника исполнения нормы о прекращении прав вообще неясна. Момент заключения договора купли-продажи предмета залога на торгах не публичен, такой договор не подлежит регистрации (взыскание на жилую недвижимость обращается только по решению суда, поэтому в этом случае ст. 558 ГК РФ применяться не будет). На основании каких документов залогодержатель будет осуществлять погашение регистрационных записей о правах третьих лиц, совершенно неясно. Вряд ли можно признать разумным погашение, скажем, записи об аренде третьего лица на основании представленного залогодержателем договора купли-продажи предмета залога, заключенного на торгах. Эти же доводы справедливы и для третьей ситуации (при регистрации права залогодержателя, оставившего предмет залога себе в собственность). Порядок реализации предмета залога 1. Рассмотрим правовое регулирование второй стадии реализации прав залогового кредитора - реализации предмета залога. Прежние правила реализации предмета залога схематично выглядели следующим образом: - реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производилась путем продажи с публичных торгов, если законом не был установлен иной порядок; требование залогодержателя удовлетворялось из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества; - при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель был вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом; - при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель был вправе оставить предмет залога за собой; если залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращался; - если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, была недостаточна для удовлетворения требования залогодержателя, он имел право при отсутствии иного указания в законе или договоре получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге; если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышала размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращалась залогодателю. Таким образом, стороны были не вправе договором залога изменять порядок реализации предмета залога. Иной (чем публичные торги) порядок реализации предмета залога мог быть установлен только законом. В новой редакции ст. 350 Кодекса установлен следующий принцип: законодатель предусмотрел разные режимы для обращения взыскания на заложенное движимое и недвижимое имущество (причем эти режимы теперь содержатся не в ГК РФ, а соответственно в Законе о залоге и Законе об ипотеке). Были сохранены правила о последствиях недостаточности вырученной от продажи предмета залога денежной суммы; о последствиях превышения этой суммы размера долга, обеспеченного залогом; о последствиях объявления несостоявшимися первых и последующих торгов заложенным имуществом. 2. Реализация заложенного движимого имущества. Существуют две процедуры обращения взыскания на заложенную движимость, причем выбор процедуры зависит от того, в каком порядке - судебном или внесудебном - было обращено взыскание на предмет залога. Реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов, проводимых в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве (п. 1 ст. 28-1 Закона о залоге). При обращении взыскания на заложенное движимое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) реализация предмета залога осуществляется посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с правилами, установленными ст. 447 и 448 ГК РФ (открытые торги), Законом о залоге и соглашением сторон, либо посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером (ст. 28-2 Закона о залоге). Процесс реализации заложенного движимого имущества начинается с того, что залогодержатель должен приобрести владение предметом залога. Для этого в соответствии с п. 6 ст. 28-1 Закона о залоге он имеет право требовать выдачи ему предмета залога от залогодателя либо любого третьего лица. Если обращение взыскания на заложенное движимое имущество осуществляется без обращения в суд (во внесудебном порядке), стороны могут установить срок, в течение которого со дня, указанного в п. 3 ст. 24-1 настоящего Закона, должна быть осуществлена реализация заложенного движимого имущества. Если соглашением залогодателя с залогодержателем такой срок не установлен, реализация заложенного движимого имущества должна быть осуществлена в разумный срок. При реализации заложенного движимого имущества с публичных торгов на основании решения суда судебный пристав-исполнитель, а при его реализации с торгов, проводимых при обращении взыскания на такое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке), залогодержатель обязан направить не позднее чем за 10 дней до даты проведения торгов залогодателю и должнику по основному обязательству извещение с указанием даты, времени и места проведения торгов. При этом сохраняется возможность получения отсрочки обращения взыскания на предмет залога. При удовлетворении требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества на основании решения суда суд при наличии уважительных причин у залогодателя и по его просьбе вправе отсрочить продажу имущества с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. При определении срока, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного движимого имущества, суд учитывает также, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного движимого имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного движимого имущества по оценке, указанной в договоре о залоге. Отсрочка не допускается, если она может повлечь существенное увеличение риска утраты или гибели, риск значительного снижения цены предмета залога по сравнению с начальной продажной ценой предмета залога или существенное ухудшение финансового положения залогодержателя (п. 7 ст. 28-1 Закона о залоге). Если заложенное имущество продается с публичных торгов, то начальная продажная цена определяется судом (п. 10 ст. 28-1 Закона о залоге). Очевидно, что в данном случае суд будет руководствоваться залоговой стоимостью, указываемой в договоре залога. В случае же залога в силу закона такого ориентира нет, и суд, видимо, все же должен руководствоваться ориентировочной рыночной стоимостью предмета залога, доказывание которой входит в предмет процессуальной деятельности сторон. В договоре о залоге, предусматривающем право залогодержателя на удовлетворение требований за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке), или в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке могут быть указаны начальная продажная цена заложенного движимого имущества (цена реализации по договору комиссии) либо порядок ее определения. К сожалению, непонятно, почему законодатель отказался от принципа обязательного указания залоговой стоимости предмета залога, который вытекает из ст. 339 Кодекса. Если при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) федеральным законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. При этом привлечение оценщика при реализации заложенного движимого имущества, обращение взыскания на которое осуществляется без обращения в суд (во внесудебном порядке), обязательно при реализации: (1) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, за исключением инвестиционных паев открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также случаев обращения взыскания на вексели (так в тексте. - Р.Б.) путем прямого истребования исполнения по векселям в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"; (2) имущественных прав, за исключением дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах; (3) драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, а также лома таких изделий; (4) коллекционных денежных знаков в рублях и в иностранной валюте; (5) предметов, имеющих историческую или художественную ценность; (6) вещи, стоимость которой по договору о залоге превышает 500 000 руб. Не вполне ясно, каков смысл привлечения оценщика, в случае если заложенное имущество будет продаваться на торгах (неважно - открытых или публичных). Надлежащим образом организованные и проведенные торги являются лучшим способом определения рыночной стоимости имущества. Как представляется, оценщик необходим (1) в случае продажи заложенной вещи при посредстве комиссионера, а также (2) в случае оставления залогодержателем заложенной вещи себе в собственность (либо продажи ее третьему лицу). Заложенное движимое имущество продается лицу, предложившему на торгах наиболее высокую цену. Закон о залоге весьма подробно регулирует основания и последствия объявления торгов несостоявшимися. При реализации заложенного движимого имущества с торгов (неважно - публичных или открытых) организатор торгов объявляет их несостоявшимися, если (1) в торгах приняли участие менее чем два покупателя, (2) на торгах не осуществлено увеличение начальной продажной цены заложенного движимого имущества, (3) лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный срок. Торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после дня, когда имело место какое-либо из указанных обстоятельств. В течение 10 дней после объявления торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не заключено, не позднее чем через месяц после даты проведения первых торгов проводятся повторные торги. Начальная продажная цена заложенного движимого имущества на повторных торгах, если их проведение вызвано отсутствием участников на первоначальных торгах либо неповышением начальной продажной цены, снижается на 15%. При реализации заложенного движимого имущества с открытых торгов соглашением сторон может быть предусмотрен порядок снижения цены, в случае если повторные торги были объявлены несостоявшимися по тем же причинам. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах, если более высокая оценка не установлена соглашением сторон. Таким образом, теоретически мыслимы ситуации, в которых залогодержатель приобретает возможность оставить себе в собственность предмет залога со скидкой 25% по отношению к залоговой (не рыночной) стоимости предмета залога. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекратится. Залогодержатель будет считаться воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися направит в письменной форме организатору торгов и залогодателю или, в случае если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов, залогодателю и судебному приставу-исполнителю заявление об оставлении имущества за собой. Если к моменту оставления залогодержателем заложенного движимого имущества за собой ему не известно место нахождения залогодателя, уведомление передается лицу или органу, на которые законом возложены учет и (или) регистрация залогов данного вида движимого имущества, либо, если федеральным законом не предусматриваются учет и (или) регистрация залогов данного вида движимого имущества, нотариусу по последнему известному залогодержателю месту нахождения или месту жительства залогодателя. Право собственности на предмет залога, оставленный за собой залогодержателем, переходит к нему в момент передачи ему предмета залога или, если предмет залога к моменту направления залогодержателем организатору торгов заявления об оставлении заложенного движимого имущества за собой находится у залогодержателя, в момент направления указанного заявления, если законом не установлен иной момент возникновения права собственности на данный вид движимого имущества. В случае если предметом залога являются имущественные права, они переходят к залогодержателю в момент направления организатору торгов заявления об оставлении имущественных прав за собой при условии, что федеральным законом не установлен иной момент перехода прав на данный вид имущества. Достаточно фрагментарно в Законе о залоге (ст. 28-2) урегулирована ситуация продажи предмета залога при посредстве комиссионера, хотя скорее всего именно этот способ реализации предмета залога будет пользоваться наибольшей популярностью. В соответствии с названной статьей Закона о залоге договор комиссии может быть заключен в целях реализации заложенного движимого имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя без обращения в суд (во внесудебном порядке). В этом случае комитентом является залогодержатель. Комиссионер может быть определен в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Если в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке комиссионер не определен, он назначается залогодержателем самостоятельно. В случаях если договор комиссии заключен в целях принудительной реализации заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание залогодержателем, вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, не являются собственностью последнего. В соответствии с п. 2 ст. 28-2 Закона о залоге цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии устанавливается равной указанной в отчете оценщика рыночной стоимости имущества. Не вполне ясно, как следует поступить, если комиссионеру не удается реализовать заложенное имущество по цене, установленной в отчете оценщика. В данном случае, по всей видимости, имеет смысл воспользоваться по аналогии положениями ст. 28-1 Закона о последствиях невозможности продажи имущества на повторных торгах. Правда, нигде в Законе не указан срок, в течение которого комиссионер должен осуществить продажу заложенного имущества. Помимо перечисленных способов реализации движимого имущества, существует несколько специальных способов реализации предмета залога: один из них зависит от объекта залога, другой - от субъектного состава договора залога. Если предметом залога являются ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, то они подлежат реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг. Второй особый режим реализации предмета залога установлен в п. 3 ст. 28-1 Закона о залоге и заключается в следующем. В договоре залога, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, либо в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданное в залог по такому договору, стороны вправе предусмотреть следующие положения: (1) предмет залога поступает в собственность залогодержателя; (2) залогодержатель продает предмет залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного его залогом обязательства. К сожалению, правила Закона о данных способах обращения взыскания еще более краткие, чем правила о продаже через комиссионера. В соответствии с п. 4 ст. 28-1 Закона о залоге при обращении взыскания на заложенное движимое имущество посредством оставления в собственность либо продаже третьему лицу заложенное движимое имущество поступает в собственность залогодержателя или продается залогодержателем третьему лицу по цене, равной его рыночной стоимости. Результаты проведения оценки заложенного движимого имущества могут быть обжалованы заинтересованными лицами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Непонятен механизм реализации права на оставление вещи, в частности: должна ли эта вещь находиться во владении залогодержателя; в какой момент должна быть осуществлена оценка рыночной стоимости вещи; что делать, если рыночная стоимость вещи существенно изменилась к моменту обращения взыскания; каков механизм продажи заложенного имущества третьему лицу и т. д. По всей видимости, отвечать на эти вопросы придется судебной практике. 3. Реализация заложенного недвижимого имущества подчиняется правилам, сосредоточенным в ст. 56-59 Закона об ипотеке. Аукционная форма по-прежнему является основной формой реализации предмета ипотеки. Но если раньше это были только публичные торги, то сейчас к ним добавились открытые и закрытые торги. Кроме того, из ст. 55 Закона об ипотеке все же следует, что стороны, заключившие соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки, вправе договориться о том, что его реализация осуществляется либо посредством оставления вещи у залогодержателя (это не допускается при ипотеке земельного участка), либо посредством передачи комиссионеру для реализации. Из других новелл ст. 56-59 Закона об ипотеке можно отметить следующие. Изменился срок уведомления о проведении публичных торгов. В соответствии с п. 3 ст. 57 Закона организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней (в прежней редакции было не позднее чем за 30, но не ранее чем за 60 дней) до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, по месту нахождения недвижимого имущества, а также направляет соответствующую информацию для размещения в сети Интернет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В извещении указываются дата, время и место проведения публичных торгов, характер продаваемого имущества и его начальная продажная цена. В абз. 2 п. 5 ст. 58 Закона уточнена процедура заявления залогодержателем об оставлении предмета ипотеки за собой. Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных публичных торгов несостоявшимися направит организатору торгов или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов и судебному приставу-исполнителю заявление (в письменной форме) об оставлении предмета ипотеки за собой. Протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления организатору торгов, являются достаточными основаниями для регистрации права собственности залогодержателя на предмет ипотеки. Наиболее радикальным изменениям подверглась ст. 59 Закона об ипотеке, регламентировавшая реализацию предмета ипотеки по соглашению сторон (ранее в заголовке статьи было добавлено "на аукционе", теперь же по непонятным причинам это добавление исчезло). До проведения аукциона организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Уведомление направляется залогодателю заказным письмом по адресу, указанному в договоре об ипотеке, либо по иному известному месту жительства или месту нахождения залогодателя. Уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, должно содержать следующие сведения: (1) размер неисполненного обязательства на дату направления уведомления; (2) предложение исполнить обеспеченное ипотекой обязательство; (3) предупреждение о том, что при неисполнении обязательства в указанный в уведомлении срок залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество. При неудовлетворении требований, содержащихся в уведомлении о проведении торгов, в течение 10 дней со дня получения уведомления залогодателем либо, если этот срок истекает ранее, 45 дней со дня направления залогодержателем или организатором торгов такого уведомления залогодателю организатор торгов направляет залогодателю, залогодержателю уведомление о торгах и опубликовывает извещение о торгах. Уведомление о проведении торгов должно содержать следующие сведения: (1) имя, место жительства или наименование, место нахождения залогодателя; (2) имя, место жительства или наименование, место нахождения залогодержателя; (3) название обязательства (так в тексте. - Р.Б.), обеспечиваемого ипотекой, - в случаях если это обязательство основано на договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения; (4) наименование, описание и характеристика недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки; (5) время и место проведения торгов; (6) наименование, место нахождения, номер телефона организатора торгов. Опубликованное извещение о проведении торгов должно содержать: (1) название, место нахождения, описание и характеристика недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки; (2) размер, срок и порядок внесения задатка лицами, участвующими в торгах, - размер задатка не может превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества; (3) порядок и сроки уплаты покупной цены по итогам проведения торгов; (4) время и место проведения торгов; (5) наименование, место нахождения, контактный номер организатора торгов и его платежные реквизиты. Извещение о проведении торгов должно быть опубликовано в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, по месту нахождения недвижимого имущества. С даты первой публикации извещения о проведении торгов до даты их проведения должно пройти не менее чем 10 дней. Любопытно, что в соответствии с п. 8 новой редакции ст. 59 Закона об ипотеке с даты первой публикации извещения о проведении торгов залогодатель не вправе совершать сделки в отношении предмета ипотеки (за исключением сделок с залогодержателем, направленных на прекращение обязательства, обеспеченного ипотекой), а если такие сделки были совершены, они по иску заинтересованного лица могут быть признаны недействительными. Смысл введения этой нормы непонятен, потому что ограничения на распоряжение предметом залога, установленные в ст. 346 ГК РФ, действуют в полной мере и на этапе реализации предмета залога. Отдельное правило установлено для случаев привлечения оценщика, определяющего рыночную стоимость заложенного имущества. Если при реализации заложенного недвижимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена предмета ипотеки устанавливается равной 80% стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика, при условии, что иное не определено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке. Если иное не установлено федеральным законом, привлечение оценщика для определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества обязательно при обращении взыскания на: (1) право аренды недвижимого имущества; (2) права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; (3) недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке превышает 500 000 руб. В отличие от реализации заложенного движимого имущества залогодержатель может и не владеть продаваемой заложенной вещью. Это вытекает из положений п. 11 ст. 59 Закона об ипотеке, в соответствии с которой залогодатель по требованию в письменной форме залогодержателя не позднее трех рабочих дней после предъявления такого требования обязан передать залогодержателю документы, необходимые для проведения торгов и передачи предмета ипотеки в собственность лица, выигравшего торги. Правда, не вполне ясно, как следует поступить залогодержателю, в случае если соответствующие документы не были переданы. Однако, как представляется, при правильном оформлении ипотеки и наличии зарегистрированного права собственности залогодателя на заложенное имущество вероятность потребности в каких-либо документах, находящихся у залогодателя и необходимых для реализации заложенного имущества, представляется весьма невысокой. ____________ Когда задумывалась эта статья, то планировалось дать вполне обычный комментарий положений нового законодательства, целью которого было бы показать отличия нового регулирования от прежнего и разрешить возможные затруднения, связанные с не всегда ясным текстом нового Закона. Но, приступив к реализации этой идеи, пришлось столкнуться с тем, что для выяснения смысла почти каждого положения Закона N 306-ФЗ необходимо продираться сквозь буйные заросли, выросшие на этой ниве отечественного законотворчества. Поэтому зачастую трудно было сдержать иронию, скепсис, сарказм и иные близкие к ним эмоции. Все это нашло свое выражение в сносках. Быть может, кто-то скажет: "А зачем, собственно, брызгать ядом? Возьми и напиши так, чтобы было лучше!" На это можно ответить только, что, во-первых, хорошие законы не пишутся одним человеком, во-вторых, они не пишутся быстро и, в-третьих, они не пишутся под дудку заинтересованных лиц. Такая редакция ст. 349 ГК РФ действует с 01.02.2008 (Федеральный закон от 02.10.2007 N 225-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). До этого действовало еще более жесткое правило - обращение взыскания на заложенное движимое имущество осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога. Не хочется повторять банальности о значении запятой в предложении "Казнить нельзя помиловать", но без них, видимо, не обойтись. Насколько мы знаем, комментируемый Закон принимался в спешке, без обсуждения в профессиональном сообществе и в Совете по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ и даже, судя по всему, без тщательной выверки законодательного текста. Тогда непонятно, зачем в абз. 1 п. 2 ст. 349 Кодекса надо было говорить об имуществе. Быть может, законодатель намеревался подчеркнуть, что он создает общий режим обращения взыскания не только на вещи, но и на иные виды имущества (например, доли участия в обществах с ограниченной ответственностью, бездокументарные ценные бумаги, обязательственные и исключительные права), которые вещами не являются? Или хотел сказать все-таки о движимом имуществе (и, кстати, везде по тексту параграфа речь идет только о залоге движимости и залоге недвижимости, а имущественные права к движимым вещам, как известно, не относятся), но слово "движимое" потерял? В самом деле, если можно потерять запятую, то почему бы не потерять целое слово? Будем все же исходить из того, что верным является первое предположение. Какие "иные законы" вдруг ни с того ни с сего вздумают запрещать внесудебное обращение взыскания на заложенную недвижимость? Может быть, Федеральный закон "О государственной геномной регистрации в Российской Федерации"? Или Закон о пчеловодстве? По нашему глубокому убеждению, современный отечественный законодатель настолько увлекся выражением "если иное не установлено законом", что вставляет эту зловещую фразу почти после каждой нормы. Может, законодатель просто боится, что он когда-нибудь сформулирует норму, отличающуюся от положения ГК РФ, а текст Кодекса изменить забудет? И какими же воистину энциклопедическими знаниями должен обладать современный российский юрист, чтобы знать все это "иное, установленное законом"! И какой тщательной должна быть юридическая обработка законодательных текстов, включаемых в справочные правовые системы, посредством добавления гиперссылок на "иное, установленное законом"! Да уж, законодатель не дает продохнуть ни юридическому образованию (в том числе и самообразованию), ни юридической информатике. Непонятно только, почему бы законодателю так и не написать. Для чего нужно было так напрягаться с "исключениями из исключений", да еще и при условии, что "иное может быть предусмотрено законом"? А вот норма из Закона об ипотеке о том, что условие о внесудебном обращении взыскания может быть облечено в форму отдельного договора (п. 1 ст. 55 Закона), является ошибкой. В виде отдельного документа - да, но никак не договора. Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2006 г. N КГ-А40/13364-05; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А75-30). Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А75-30). Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2007 г. N А41-К1-5828/06. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07. Непонятно, для чего законодатель вводил в Закон о залоге ст. 24-1, признав при этом ст. 24 полностью утратившей силу, ведь было достаточно изложить ст. 24 Закона в новой редакции. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате; далее - Основы законодательства о нотариате. Нам почему-то казалось, что избитая советская формула "предприятия, учреждения, организации" уйма в прошлое вместе с Кодексом законов о труде. Оказывается, нет (хотя в Законе N 306-ФЗ сформулирована новая редакция ст. 91 Основ законодательства о нотариате). Но важно другое. Во-первых, непонятно, о каком праве на иск (в материальном или процессуальном смысле) идет речь, и в связи с этим возникает вопрос о том, как считать этот срок. Во-вторых, неясна логика этой нормы: почему вдруг в отношении юридических лиц (которым, очевидно, упрощенная нотариальная процедура все-таки больше подходит в силу самой их специфики) закон устанавливает сокращенный срок для обращения к нотариусу? По нашему мнению, правило должно было бы быть хотя бы обратным. Скорее всего правильным был бы подход, который имеет место в ч. 3 ст. 217 АПК РФ применительно к судебной процедуре установления фактов, имеющих юридическое значение: в случае если при рассмотрении дела выясняется, что возник спор о праве, арбитражный суд оставляет заявление об установлении фактов, имеющих юридическое значение, без рассмотрения. По идее, в рассматриваемой ситуации нотариус, получивший возражения должника, может, не вдаваясь в рассмотрение этих возражений по существу, отказать в учинении исполнительной надписи, разъяснив заявителю право на обращение в суд. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 декабря 2002 г. N Ф03-А73/02-1/2585; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. N Ф04-4373/2006(24379-А45-36); постановления ФАС Северо-Западного округа от 14 марта 2006 г. N А05-5060/04-23, от 5 мая 2006 г. N А21-3156/2005-С2; постановления ФАС Центрального округа от 7 июля 2006 г. N А68-ГП-33/3-05, от 27 сентября 2006г. N 36-4662/05. В связи с тем, что Закон об ипотеке устанавливает возможность признания таких сделок недействительными, т. е. такие сделки являются оспоримыми (ст. 39 Закона). В случае если залогодателем является третье лицо, залогодержатель не вправе обращать взыскание на иное имущество залогодателя - третьего лица. Взыскание должно быть обращено на имущество должника по обязательству, обеспеченному залогом (постановление ФАС Поволжского округа от 7 июля 2005 г. N А72-3211/02-К55). Это скорее всего разумно, так как статья Закона о залоге, регулирующая порядок реализации заложенной движимой вещи (ст. 281), состоит из 17 пунктов, а соответствующие статьи Закона об ипотеке (ст. 56-59) - из 32 пунктов. По крайней мере на это нижестоящие суды ориентировал Президиум Высшего Арбитражного Суда в информационном письме от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" (п. 6 Обзора). Что весьма сомнительно. В этом случае, правда, непонятно, как применять правила о первых и последующих торгах, ведь сам по себе допуск бумаги к обращению на организованном рынке вовсе не означает, что на нее непременно будет спрос. Кроме того, теоретически возможно, что участники торгов по каким-то причинам вообще не проявят интереса к ценной бумаге. Означает ли это, что индивидуальный предприниматель должен быть непременным участником договора залога? Можно ли включать такую оговорку в договор залога, заключаемый между двумя юридическими лицами? На наш взгляд, конечно же должна. В этом случае должна работать та же логика, к которой мы прибегли при доказывании необходимости владения заложенной вещью для продажи ее с открытых торгов, самостоятельно залогодержателем либо комиссионером. Иначе невозможно будет выполнить требование ст. 223 ГК РФ о переходе права собственности на движимые вещи в момент их передачи приобретателю. Окончание читайте в следующем номере "Вестника Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" ____________