Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28.06.2018 N 88-УД18-3 ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от . N 88-УД18-3 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе председательствующего Иванова Г.П. судей Фроловой Л.Г. и Зеленина С.Р. при секретаре Быстрове Д.С. с участием прокурора Шаруевой М.В., рассмотрела в судебном заседании от дело по кассационной жалобе осужденного Егорова С.В. о пересмотре приговора Стрежевского городского суда Томской области от кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от и постановления президиума Томского областного суда от . Заслушав доклад судьи Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации Фроловой Л.Г., мнение прокурора Шаруевой М.В., полагавшей приговор Стрежевского городского суда Томской области от кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от и постановление президиума Томского областного суда от в отношении Егорова С.В. в части осуждения его по ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в период времени с 23 часов 05 минут до 00 часов 20 минут отменить, производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление совершенное в период времени с 18 часов 35 минут до 19 часов 40 минут), путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Егорову С.В. наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Исключить ссылку на рецидив преступлений. В остальной части перечисленные судебные решения в отношении Егорова С.В. оставить без изменения, кассационную жалобу удовлетворить, Судебная коллегия, установила: по приговору Стрежевского городского суда Томской области от Егоров Станислав Владимирович, <...> судимый по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 8 000 рублей, осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 , п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговор от в отношении Егорова постановлено исполнять самостоятельно. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от приговор в отношении Егорова изменен: его действия с ч. 1 ст. 30 , п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 2 года лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (два преступления), окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения. Постановлением президиума Томского областного суда от приговор и кассационное определение в отношении Егорова изменены: для отбывания наказания определена исправительная колония общего режима. В остальной части судебные решения оставлены без изменения. Егоров осужден, с учетом внесенных изменений, за два покушения на незаконный сбыт наркотического средства и за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены 4 и в г. Стрежевом Томской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе, осужденный Егоров выражает несогласие с приговором. Просит исключить из приговора осуждение по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства в период с 23 часов 05 минут до 00 часов 20 минут считает, что действия сотрудников наркоконтроля носили провокационный характер, доказательства его виновности получены незаконным способом и являются недопустимыми, поскольку его личность была установлена после проведения первой "проверочной закупки", закупщиком выступало одно лицо. Просит смягчить назначенное ему наказание. Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы осужденного Егорова С.В., Судебная коллегия находит доводы жалобы обоснованными, а судебные решения по делу подлежащими изменению по следующим основаниям. В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. По данному делу допущено такое нарушение закона. Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона. По смыслу ст. ст. 75 , 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В силу ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. По настоящему делу эти требования закона нарушены. Как следует из материалов уголовного дела, для проверки имевшейся информации и получения доказательств незаконного сбыта Егоровым наркотического средства, сотрудниками УФСКН была использована помощь лица, именуемого в материалах дела "Покупатель", действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом в период времени с 18 часов 35 минут до 19 часов 40 минут оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось в отношении гражданина Егорова Станислава Владимировича "по документированию преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков" (т. 1 л.д. 9 - 15). После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Егоровым наркотического средства - героина весом 0,35 грамма, сотрудниками УФСКН в период времени с 23 часов 05 минут до 00 часов 20 минут было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Егорова с участием того же лица (т. 1 л.д. 38 - 44). При этом, как видно из материалов дела, действия оперативных сотрудников, связанные с неоднократным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Егорова не вызывались необходимостью и каких-либо новых результатов оперативно-розыскные мероприятия не дали. В том числе в материалах дела не содержится данных о том, что повторная "проверочная закупка" проводилась в отношении Егорова С.В. для каких-либо иных целей, кроме "документирования его преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков". Данные действия сотрудников наркоконтроля не отвечают требованиям закона, поскольку после проведения проверочной закупки сотрудники МРО УФСКН России по Томской области должны были пресечь преступную деятельность Егорова, но они продолжили осуществление оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", не имея законных оснований. Таким образом, следует признать недопустимыми положенные в основу приговора доказательства - результаты ОРМ "проверочная закупка" по факту покушения на незаконный сбыт Егоровым наркотического средства в период времени с 23 часов 05 минут до 00 часов 20 минут . В связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, приговор в отношении Егорова, в части осуждения его по ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в период времени с 23 часов 05 минут до 00 часов 20 минут подлежит отмене, а производство по уголовному делу прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления. В соответствии с требованиями ст. ст. 133 - 134 УПК РФ за Егоровым в указанной части обвинения следует признать право на реабилитацию. В связи с изменениями, внесенными в ч. 2 ст. 15 УК РФ Федеральным законом от преступление, за которое Егоров осужден по приговору от предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ относится к преступлению небольшой тяжести и в силу п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ не учитывается при признании рецидива преступлений. С учетом изложенного из приговора подлежит исключению ссылка на рецидив преступлений, как обстоятельство, учитываемое при назначении Егорову наказания, а также о назначении ему наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ. При назначении Егорову наказания по совокупности совершенных им преступлений, Судебной коллегией учитываются требования ст. ст. 6 , 43 , 60 , 69 ч. 2 УК РФ, в том числе все обстоятельства, влияющие на назначаемое наказание, приведенные в приговоре и последующих судебных решениях по делу, за исключением ссылки в приговоре на рецидив преступлений, применение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также о совершении Егоровым тяжких и особо тяжкого преступления, поскольку в соответствии с действующим законом и внесенными в приговор изменениями, Егоровым совершено преступление небольшой тяжести и покушение на совершение тяжкого преступления. С учетом фактических обстоятельств преступлений, совершенных Егоровым, степени их общественной опасности, данных о его личности, Судебная коллегия не находит оснований к изменению категории совершенного им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на менее тяжкую. Не имеется также оснований к изменению на менее тяжкую категорию совершенного Егоровым преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ, которая в соответствии со ст. 15 УК РФ является наименее тяжкой. Применяя правила ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении Егорову наказания по совокупности совершенных им преступлений, Судебная коллегия с учетом всех обстоятельств по делу не находит возможным применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, а применяет принцип частичного сложения наказаний. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401-13 , 401-14 , 401-15 УПК РФ, Судебная коллегия определила: кассационную жалобу осужденного Егорова Станислава Владимировича удовлетворить. Приговор Стрежевского городского суда Томской области от кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от и постановление президиума Томского областного суда от в отношении Егорова С.В. в части осуждения его по ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в период времени с 23 часов 05 минут до 00 часов 20 минут отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления. Признать за Егоровым С.В. в указанной части обвинения право на реабилитацию. Этот же приговор и последующие судебные решения в отношении Егорова С.В. изменить: исключить из них ссылку на рецидив преступлений, как обстоятельство, учитываемое при назначении Егорову С.В. наказания, а также о назначении ему наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление совершенное в период времени с 18 часов 35 минут до 19 часов 40 минут), путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Егорову С.В. наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части перечисленные судебные решения в отношении Егорова С.В. оставить без изменения. ------------------------------------------------------------------