Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 08.08.2018 N 55-УД18-2 ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от . N 55-УД18-2 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе: председательствующего Зыкина В.Я., судей Шамова А.В., Зеленина С.Р., при секретаре Меркушове Д.В. рассмотрела в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Говора А.В. на приговор Ширинского районного суда Республики Хакасия от кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от и постановление президиума Верховного Суда Республики Хакасия от . Заслушав доклад судьи Зыкина В.Я., объяснения осужденного Говора А.В. по доводам кассационной жалобы, выступление защитника - адвоката Живовой Т.Г., просившей об удовлетворении кассационной жалобы Говора А.В., мнение представителя Генеральной прокуратуры Российской Федерации - прокурора Кечиной И.А., полагавшей постановление президиума Верховного Суда Республики Хакасия от подлежащим отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в президиум суда в связи с нарушением права на защиту Говора А.В., судебная коллегия установила: по приговору Ширинского районного суда Республики Хакасия от Говор Александр Викторович, <...>, ранее судимый по ч. 1 ст. 131 УК РФ к 5 годам лишения свободы (освобожден условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 14 дней), осужден по ч. 4 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет 6 месяцев с конфискацией имущества. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от и окончательно назначено 11 лет 9 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от приговор оставлен без изменения. Постановлением Ширинского районного суда Республики Хакасия от приговор в отношении Говора А.В. приведен в соответствие с действующим уголовным законодательством, в действиях осужденного установлен не особо опасный, а опасный рецидив преступлений, постановлено: приговор Ширинского районного суда Республики Хакасия от изменить, Говора А.В. считать осужденным по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 11 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 70 УК РФ, и путем частичного сложения неотбытого наказания по приговору суда от . окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 9 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Постановлением президиума Верховного Суда Республики Хакасия от приговор Ширинского районного суда Республики Хакасия от кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от и постановление Ширинского районного суда Республики Хакасия от изменены: из приговора исключено указание суда о назначении Говору А.В. дополнительного наказания в виде конфискации имущества, действия осужденного переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от на ч. 3 ст. 30 , ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от по которой назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, а в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно Говору А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Абаканского городского суда Республики Хакасия от ходатайство Говора А.В. о приведении приговора в соответствие с требованиями действующего законодательства удовлетворено, с учетом постановления Абаканского городского суда от ., на основании которого Говору был снижен срок наказания, назначенный приговором от ., приговор Ширинского районного суда Республики Хакасия от изменен: постановлено считать Говора А.В. осужденным по ч. 3 ст. 30 , ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 63-ФЗ от к 11 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена часть неотбытого наказания по приговору от и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Говор А.В., с учетом внесенных в приговор изменений, осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено в с. Чалыгстаг Ширинского района Республики Хакасия при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Говор А.В. просит изменить приговор, а также последующие судебные решения и переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30 , ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и соответственно снизить ему наказание. В обоснование просьбы осужденный приводит доводы о том, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как в 12 часов сотрудники правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) "Проверочная закупка" выявили факт незаконного сбыта им наркотического средства - марихуаны массой 127 граммов, они не пресекли его противоправные действия, а вновь, в тот же день, в 20 часов 15 минут, провели в отношении его аналогичное оперативно-розыскное мероприятие. Результаты повторно проведенного ОРМ и доказательства, полученные на их основании, по мнению осужденного, являются недопустимыми доказательствами. Не соглашаясь с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 30 , ч. 4 ст. 228 УК РФ, осужденный указывает, что после принятия Федерального закона от N 162, его действия охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 , ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того осужденный утверждает о нарушении его права на защиту, выразившемся в том, что ему не была обеспечена возможность воспользоваться юридической помощью адвоката при рассмотрении уголовного дела судами второй и надзорной инстанций, а также при пересмотре судами приговора в порядке его исполнения. Проверив доводы кассационной жалобы по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу об отмене постановления президиума Верховного Суда Республики Хакасия от и вынесенного на основании статей 396 - 399 УПК РФ постановления Абаканского городского суда от по следующим основаниям. В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. По данному уголовному делу президиумом Верховного Суда Республики Хакасия такие нарушения закона были допущены, поскольку при рассмотрении надзорной жалобы осужденного Говора А.В. было нарушено его право на защиту. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, предусмотренном ст. 52 УПК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ положения данного закона распространяются также на осужденных. Из материалов дела следует, что осужденный Говор А.В. обжаловал приговор и определение суда второй инстанции в порядке надзора, оспаривая их законность, обоснованность и справедливость. Ходатайства Говора А.В. о личном участии в судебном заседании суда надзорной инстанции в уголовном деле не имеется. Адвокату Кочкину А.Г., осуществлявшему защиту осужденного Говора А.В. в суде первой инстанции, о слушании дела в суде надзорной инстанции было направлено извещение с указанием в извещении о том, что "явка сторон на заседание Президиума ВС РХ необязательна" (т. 2 л.д. 39). Уголовное дело рассмотрено президиумом Верховного Суда Республики Хакасия с участием прокурора, но в отсутствие осужденного и его защитника. При этом в деле отсутствуют сведения о получении адвокатом Кочкиным А.Г. указанного извещения суда, и вопросы об обеспечении осужденного Говора А.В. защитником президиумом Верховного Суда Республики Хакасия не обсуждались. Данных о том, что осужденный Говор А.В. отказался от помощи защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, т.е. в письменном виде, в материалах дела не имеется. При таких обстоятельствах, когда в заседании президиума суда было нарушено право на защиту Говора А.В., который вправе был участвовать в судебном заседании, заявлять ходатайства и давать объяснения по доводам жалобы, или осуществлять свою защиту с помощью адвоката, вынесенное президиумом Верховного Суда Республики Хакасия постановление от не может быть признано законным и обоснованным. Данное постановление подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в президиум Верховного Суда Республики Хакасия для проверки доводов надзорной жалобы осужденного Говора А.В., в том числе о правильности юридической квалификации его действий, о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов на сбыт наркотических средств, о нарушении его права на защиту в суде второй инстанции - при рассмотрении кассационной жалобы судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия . Поскольку после постановления президиума, внесшего изменения в приговор, было вынесено на основании статей 396 - 399 УПК РФ постановление Абаканского городского суда от согласно которому пересмотрен приговор Ширинского районного суда Республики Хакасия от данное постановление городского суда также подлежит отмене, так как при его вынесении учитывалось постановление президиума Верховного Суда Республики Хакасия от 23.04.2007, которое Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации признается незаконным по указанным выше основаниям. Изменения, внесенные в приговор в порядке статей 396 - 397 УПК РФ, подлежат учету президиумом Верховного Суда Республики Хакасия при новом рассмотрении дела, поскольку положение Говора А.В. по его жалобам не может быть ухудшено при рассмотрении данного дела в президиуме Верховного Суда Республики Хакасия после отмены обжалуемого осужденным постановления. Дело подлежит рассмотрению в президиуме Верховного Суда Республики Хакасия по правилам главы 48 УПК РФ (в редакции действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.12.2010 N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", поскольку, в связи с отменой постановления президиума Верховного Суда Республики Хакасия от подлежит рассмотрению надзорная жалоба Говора А.В., поданная им . на приговор Ширинского районного суда Республики Хакасия от и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от . Руководствуясь ст. ст. 401.13 , 401.14 , 401.15 УПК РФ, судебная коллегия определила: постановление президиума Верховного Суда Республики Хакасия от а также постановление Абаканского городского суда Республики Хакасия от вынесенное на основании статей 396 - 399 УПК РФ, отменить и уголовное дело по жалобе Говора Александра Викторовича передать в президиум Верховного Суда Республики Хакасия на новое рассмотрение по правилам главы 48 УПК РФ. ------------------------------------------------------------------