Д.О.Тузов, доктор юридических наук Продажа чужой вещи и проблема защиты добросовестного приобретателя в российском гражданском праве Окончание. Начало читайте в "Вестнике ВАС РФ" N 1, 2007. III. Вещно-правовой аспект защиты добросовестного приобретателя Вопрос о правовом положении добросовестного приобретателя, у которого имущество не может быть виндицировано в силу ст. 302 ГК, является дискуссионным в отечественной доктрине. Как известно, согласно традиционной точке зрения право собственности в случае ограничения виндикации приобретается добросовестным приобретателем на основании сложного фактического состава (как правило, в момент передачи ему спорной вещи). В последнее время этому взгляду часто противопоставляется мнение о том, что добросовестный приобретатель является незаконным владельцем и может стать собственником только по давности владения. Данный подход, на мой взгляд, игнорирует очевидные различия в правовом положении добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК), с одной стороны, и добросовестного (давностного) владельца (ст. 234 ГК) - с другой. Во-первых, если статус первого, как следует из ст. 302 ГК, всецело и окончательно определяется уже в момент приобретения вещи и в дальнейшем остается неизменным, то положение второго и его защита зависят от ряда условий, которые должны непрерывно существовать в течение всего давностного срока. Защита владельца ad usucapionem жестко связана с владением, продолжающимся во времени и отвечающим определенным требованиям, таким как добросовестность, открытость, отношение владельца к вещи как к своей собственной. Хотя существуют различные точки зрения относительно того, что именно подразумевает закон под добросовестным владением, одно, по крайней мере, не должно вызывать сомнений, ибо вытекает непосредственно из закона: состояние добросовестности давностного владельца, т. е. его незнание о том, что его владение нарушает право другого лица, должно быть непрерывным в течение всего срока приобретательной давности, учитывая, что ст. 234 ГК говорит о добросовестном владении, а не о добросовестном завладении, а кроме того, необходимость, согласно той же статье, одновременного отношения владельца к имуществу "как к своему собственному" однозначно исключает иное понимание добросовестности, ибо при осознании незаконности владения такое отношение было бы весьма трудно назвать добросовестным ("да, я знаю, что неправомерно получил вещь, что она принадлежит другому, что своим владением я нарушаю чужое право, и, несмотря на это, я продолжаю считать вещь моей"). То же можно сказать и о других свойствах давностного владения: они должны длиться во времени, сопровождая владение; в противном случае последнее перестанет быть давностным. Иное условие защиты предусмотрено ст. 302 ГК. В ней речь идет не о добросовестном владении, а о добросовестном приобретении; следовательно, достаточно, чтобы добросовестность имела место лишь в момент, когда приобретатель получил владение вещью. Последующая утрата добросовестности (если приобретатель уже после получения вещи узнал, что отчуждатель в действительности не имел права распоряжаться ею) не влечет никаких правовых последствий (mala fides superveniens поп nocet). Во-вторых, в то время как добросовестный приобретатель защищен против собственника и всякого иного титульного владельца, давностный владелец, напротив, не имеет против них никакой защиты, будучи защищен лишь против тех, кто, как и он сам, не имеет права на вещь. Наконец, в-третьих, наиболее важное и решающее различие состоит в самом характере защиты в двух рассматриваемых случаях. Нетрудно заметить, что если добросовестный приобретатель получает защиту против иска, т. е. в судебном процессе, в котором он выступает в качестве ответчика, и притом процессе петиторном, поскольку речь идет о виндикационном иске, то добросовестный владелец ad usucapionem может рассчитывать лишь на защиту от самоуправных - насильственных, обманных или тайных - действий таких же, как и он, неуправомоченных на владение лиц. Первый вывод, вытекающий из данного сравнения, состоит в том, что перед нами две совершенно различные владельческие ситуации, что, таким образом, фигура добросовестного приобретателя, у которого вещь не может быть истребована в силу ст. 302 ГК, не имеет практически ничего общего с фигурой давностного владельца, предусмотренной ст. 234 ГК. Другой вывод заключается в невозможности рассматривать добросовестного приобретателя в качестве не только давностного, но и вообще беститульного владельца. Поскольку такой приобретатель защищен в петиторном процессе против виндикационного иска, то в глазах законодателя он является обладателем права на вещь, хотя прямо и не именуется таковым. Именно этот вывод и явился конечным пунктом в аргументации Конституционного Суда РФ, не сумевшего, однако, как мы уже видели, ни дать ему должного теоретического обоснования, ни определить вид и природу субъективного права, существование которого он провозгласил в своем постановлении. Данный пробел восполняется третьим выводом: учитывая, что право на вещь, принадлежащее добросовестному приобретателю, не зависит от каких бы то ни было иных прав на ту же вещь и, более того, противопоставляется им в виндикационном процессе, думается, что добросовестный приобретатель рассматривается законом в качестве собственника спорной вещи с момента ее приобретения, и именно в силу этого в отношении его невозможна ее виндикация. Действительно, если принять точку зрения противников конструкции сложного фактического состава как основания возникновения у добросовестного приобретателя права собственности, была бы совершенно необъяснимой позиция законодателя, занятая им при формулировании правила п. 1 ст. 302 ГК. Зачем нужно, изначально лишая собственника права на защиту, в то же время сохранять за ним "голое" право собственности, а от добросовестного приобретателя, безусловно защищенного против иска об изъятии вещи, требовать владения ею в течение соответственно пяти или пятнадцати лет? Разумное объяснение этому найти трудно. Если предположить, что закон, ab initio лишая собственника права на защиту (т. е. виндикационного притязания), все же продолжает рассматривать его в качестве собственника, а добросовестного приобретателя - в качестве давностного владельца, то такое решение можно было бы объяснить только одним - стремлением законодателя дать собственнику "шанс" восстановить свое владение не с помощью законных юридических средств, к каковым относится виндикационный иск, а путем самоуправных действий (насильственного захвата вещи, тайного или обманного завладения ею и т. п.), от которых давностный владелец по нашему законодательству не защищен. Но подобная (единственно возможная) мотивация выглядела бы столь же абсурдной, сколь и бессмысленной: с одной стороны, трудно представить, чтобы в намерения законодателя входило легализовать самоуправство, а с другой - если бы закон в ситуации добросовестного приобретения действительно преследовал цель защиты интересов собственника, то гораздо проще и логичнее было бы обеспечить эту защиту путем установления правила о неограниченной виндикации, как это было в римском праве. Вообще, ситуация разъединения собственности и владения, попытки теоретического обоснования которой предпринимаются в современной литературе, является аномальной для права. Не случайно гражданско-правовые институты, с помощью которых осуществляется ее регулирование (приобретательная давность, виндикация и ее ограничение, а в известной степени и защита фактического владения), в конечном счете направлены на ликвидацию указанной "расщепленности", на соединение собственника и владельца в одном лице. И это - совершенно естественная общественная потребность, ибо искать в состоянии разъединенности собственности и владения, права и факта как таковом какие-либо позитивные моменты, обосновывающие его сохранение, было бы тщетно. Действительно, в ряде случаев право признает и охраняет указанное состояние. Но, во-первых, это лишь неизбежный компромисс между двумя заслуживающими правовой защиты интересами - интересами собственника и добросовестного владельца, причем компромисс временный, не способный окончательно разрешить возникшее противоречие, а во-вторых, такое состояние может иметь место только тогда, когда виндикационное притязание существует, но по каким-либо причинам остается нереализованным, например при добросовестном и возмездном приобретении вещи от неуправомоченного отчуждателя, если эта вещь выбыла из владения собственника или титульного владельца помимо их воли. Если же виндикационное притязание отсутствует изначально, то никакого разъединения не происходит: недопущение виндикационного притязания в отношении добросовестного приобретателя именно с тем и связано, что закон рассматривает последнего в качестве собственника приобретенной вещи, в то время как прежний собственник утрачивает свое право на ту же вещь. Если бы Конституционный Суд РФ исходил из этого при обосновании защиты добросовестного приобретателя вещи против иска об ее истребовании, независимо от того, кем и в каком порядке этот иск заявлен, его решение могло бы быть простым и логичным, так как основывалось бы на отсутствии необходимых для виндикации предпосылок - титула владения истца и незаконности владения ответчика, а формально опиралось бы на норму ст. 302 ГК об ограничении виндикации. Однако вместо этого Конституционный Суд РФ предпочел признать за добросовестным приобретателем неведомое доселе имущественное право - право с совершенно неопределенным содержанием, превосходящее по своей силе право собственности. Но существует ли такое право в действительности? Может ли вообще какое-либо право, даже конституционное, давать своему обладателю более полную и абсолютную власть над вещью, чем право собственности? Не является ли в связи с этим так называемое право добросовестного приобретателя просто правом собственности, возникшим у нового обладателя вещи? Уже после принятия Конституционным Судом РФ анализируемого постановления законодатель все же сделал первый шаг в признании за добросовестным приобретателем права собственности, причем в наиболее важной сфере применения ст. 302 ГК - сфере оборота недвижимости. Речь идет о Федеральном законе от 30 декабря 2004 г., дополнившем п. 2 ст. 223 ГК абзацем вторым, согласно которому "недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302) на праве собственности с момента такой (т. е. государственной. - Д.Т.) регистрации, за исключением предусмотренных статьей 302 настоящего Кодекса случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя". При этом очевидно, что, если регистрирующий орган выявит факт отчуждения недвижимости неуправомоченным лицом, он будет вправе зарегистрировать право собственности добросовестного приобретателя лишь на основании судебного решения - либо об отказе в иске собственнику на основании ст. 302 ГК, либо об установлении по заявлению добросовестного приобретателя наличия всех элементов сложного фактического состава, предусмотренного той же ст. 302 ГК, т. е. об установлении в порядке особого производства фактов, имеющих юридическое значение. Без судебного решения возникновение у добросовестного приобретателя права собственности на недвижимость возможно в том случае, когда на момент регистрации неуправомоченный отчуждатель фигурировал в реестре в качестве собственника и его право собственности не было оспорено в судебном порядке. В заключение отметим, что, несмотря на все отмеченные недостатки в обосновании защиты добросовестного приобретателя Конституционным Судом РФ, трудно отрицать общее позитивное значение принятого им акта. В сложившейся ситуации, при инертности законодателя и неспособности доктрины выработать приемлемое решение, которым могла бы руководствоваться судебная практика, лишь Конституционный Суд РФ оказался в состоянии решить столь наболевшую проблему, хотя для этого ему пришлось выйти за пределы своей компетенции. Возможно, признание права собственности за добросовестным приобретателем также движимых вещей станет следующим правоприменительным или законодательным шагом, однако сегодня важно уже то, что защита такого приобретателя становится более адекватной реальным общественным и правовым отношениям, которые она призвана обеспечивать. IV. Обязательственно-правовой аспект защиты добросовестного приобретателя Другой аспект проблемы защиты добросовестного приобретателя связан с квалификацией правоотношений, складывающихся между последним и неуправомоченным отчуждателем. При анализе вещно-правового аспекта эти правоотношения и их квалификация отступали на второй план, поскольку не имели определяющего значения: при наличии всех условий, предусмотренных п. 1 ст. 302 ГК, добросовестный приобретатель получает защиту независимо от того или иного решения теоретического спора о действительности или недействительности заключенной между ним и неуправомоченным лицом отчуждательной сделки; важна лишь правильная квалификация заявленного истцом требования о возврате имущества. Напротив, такая (уже обозначенная выше) форма защиты добросовестного приобретателя, как признание за ним права на возмещение убытков в случае эвикции у него вещи, напрямую зависит от квалификации правоотношений, связывающих его с неуправомоченным отчуждателем, хотя сама эта квалификация имеет универсальный характер, ибо вопрос о возможности изъятия вещи у добросовестного приобретателя не оказывает на нее никакого влияния. Речь идет о правоотношениях двоякого рода: это, во-первых, отношения, основанные на обязательственной сделке (чаще всего купле-продаже), заключенной между неуправомоченным отчуждателем и добросовестным приобретателем, а во-вторых, отношения, связанные с передачей вещи по такой сделке. Последние будут рассмотрены в следующем параграфе, здесь же остановимся на отношениях, возникающих из обязательственной сделки, которая выполняет по отношению к передаче вещи функцию каузы. В отечественной доктрине и судебной практике весьма распространенным, если не преобладающим, является подход, согласно которому совершенная неуправомоченным лицом обязательственная сделка, направленная на отчуждение имущества, рассматривается как недействительная (ничтожная) вследствие отсутствия у отчуждателя правомочия распоряжения. Он выражен, в частности, в абз. 6 п. 3.1 рассмотренного выше постановления Конституционного Суда РФ, а также в официальном разъяснении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, указавшего, что до государственной регистрации перехода к покупателю права собственности на объект недвижимости он не вправе совершать сделки по его отчуждению (исходя из контекста, именно обязательственные сделки). Этот подход не находит, однако, подтверждения в нормах действующего законодательства, которое не содержит никаких препятствий для заключения обязательственного договора о продаже чужой вещи лицом, не управомоченным на ее отчуждение, и не предусматривает оснований недействительности такого договора. Для действительности сделки, имеющей лишь обязательственный эффект, не требуется распорядительной власти обязывающегося лица, поэтому, например, обязаться перенести на покупателя право собственности по договору купли-продажи может и неуправомоченное на распоряжение лицо. В этом вопросе наш законодатель следует традиции римского права, конструировавшего договор купли-продажи как исключительно обязательственный и допускавшего в этом смысле продажу чужой вещи независимо от наличия у продавца правомочия распоряжения. Эту преемственность нельзя оспорить на том основании, что римская emptio-venditio, в отличие от купли-продажи по российскому праву, обязывала продавца передать покупателю не право собственности, а лишь спокойное владение: обязательство возникало независимо не только от того, был ли продавец собственником вещи, но и от того, находилась ли последняя в его владении и существовала ли вообще в момент заключения договора. Ulp. 41 ad Sab. D. 18, 1, 28: Нет никакого сомнения, что можно Rem alienam distrahere quem продать чужую вещь: ведь есть posse nulla dubitatio est: nam купля и продажа; однако вещь emptio est et venditio: sed res может быть изъята у покупателя. emptori auferri potest. Договор о продаже чужой вещи был, таким образом, действительным и создавал соответствующее обязательство: продавец должен был передать покупателю владение вещью и гарантировать его от эвикции, а покупатель - передать продавцу право собственности на монеты в качестве уплаты покупной цены. При этом поскольку продавец не обладал правом собственности на переданную вещь, то не приобретал таковое на основании traditio и покупатель. Он мог в этом случае стать собственником только в силу приобретательной давности, а следовательно, до истечения давностного срока вещь могла быть виндицирована у него собственником. Французский законодатель, приняв консенсуальную систему перехода права собственности на индивидуально-определенные вещи по договору, отказался от классического римского подхода и установил в art. 1599 Code civil правило о том, что "продажа чужой вещи ничтожна". Такое решение вполне объяснимо, ибо при консенсуальной системе договор купли-продажи является уже не чисто обязательственной, но смешанной, обязательственно-распорядительной сделкой: он не только порождает обязательство (соответственно продавца - передать вещь, а покупателя - уплатить покупную цену), но и непосредственно приводит к вещному эффекту - переходу права собственности, а значит, его действительность предполагает наличие у отчуждателя распорядительной власти. Сходная ситуация относительно продажи чужой вещи имела место и в русском дореволюционном гражданском праве: продаваемая вещь должна была быть в полном распоряжении продавца на праве собственности, а продажа чужой вещи признавалась недействительной (ст. 1384, 1386, 1387, 1389 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи). Это правило было несколько смягчено сенатской практикой, признавшей, что лицо, которому вещь не принадлежит, может обязаться к определенному сроку приобрести ее и затем продать за определенную цену. Данная позиция нашла поддержку в Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения, указавшей в объяснениях к Проекту, что "может быть заключен договор, устанавливающий обязательство, например, продать... особливо определенное (т. е. индивидуально-определенное. - Д.Т.) чужое имущество, на случай, если должник приобретет его в собственность..., или договор, устанавливающий обязательство склонить собственника к продаже имущества...". Более общее правило, сформулированное Комиссией, в том числе применительно к данному случаю, и закрепленное в ст. 22 Проекта, звучало так: "Действие не считается невозможным, если препятствие к его исполнению может и, по намерению сторон, должно быть устранено ко времени исполнения обязательства". Из тех же начал исходит и действующий российский ГК, воспринявший, вслед за ГК РСФСР 1964 г., римскую систему традиции. Он содержит прямое указание на то, что "договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара" (п. 2 ст. 455 ГК). Действительно, заключая обязательственную сделку, неуправомоченный отчуждатель не обладает правом собственности на отчуждаемую вещь, но этого и не требуется, поскольку в условиях действия системы традиции (п. 1 ст. 223 ГК) продавец должен быть собственником только в момент передачи права собственности, а не в момент установления обязательственных отношений между ним и покупателем. Но можно ли заранее делать вывод о том, что до наступления обусловленного для передачи товара срока (т. е. срока исполнения договора купли-продажи) продавец не сможет приобрести товар в собственность? Очевидно, нет, а потому и говорить о первоначальной объективной невозможности исполнения, влекущей ничтожность договора, в данном случае нельзя. Необходимо, однако, учитывать и другую возможную ситуацию, которая также стала предметом анализа Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения, а именно "когда договор направлен прямо к установлению обязательства предоставить чужое имущество, не обусловленного приобретением самого имущества или соответственного на него права обязавшеюся стороною". После некоторых колебаний Комиссия склонилась к отрицательному решению, рассудив, что подобный договор был бы безнравственным. Однако такая квалификация, апеллирующая к внеправовому и притом достаточно неопределенному критерию, всегда вызывала серьезные затруднения как теоретического, так и практического характера. Кроме того, очень сложно встретить в реальной жизни безнравственную сделку, которая не была бы в то же самое время и незаконной. Конечно, если соглашение прямо направлено к установлению обязательства передачи чужой вещи без ее предварительного приобретения продавцом и при этом обе стороны осведомлены о том, что данная вещь последнему не принадлежит, то с выводом Комиссии о недействительности подобного договора следует согласиться. Однако, как представляется, недействительность в данном случае наступает по иному, чем безнравственность, основанию. Поскольку обеим сторонам известно о принадлежности вещи третьему лицу, причем они изначально не рассчитывают на ее приобретение в собственность продавцом и тем не менее заключают договор, объективно предполагающий переход права собственности от продавца к покупателю, в данной ситуации невозможный, значит, они действуют без намерения создать юридические последствия, а заключенный ими договор является мнимым (п. 1 ст. 170 ГК). Именно не желая допустить ситуации, при которой договор, заключенный при изложенных обстоятельствах, оказался бы действительным, Редакционная комиссия воздержалась от формулирования какого-либо правила относительно действительности договора продажи чужого имущества вообще. "Если закон, - говорится в объяснениях к Проекту, - не устанавливает предположения..., что заключающие такой договор стороны имеют в виду принятие одною из них обязательства склонить собственника имущества к соответственному исполнению..., то едва ли практично постановлять о действительности договора, когда он может оказаться недействительным как противный нравственности именно потому, что предмет его - чужое имущество. Впрочем, исходная точка для постановления... римского правила не совсем, быть может, соответствует современному юридическому сознанию. В особенности в договорах об особливых (индивидуальных. - Д.Т.) вещах стороны не исходят из представления об общей имущественной ответственности обязанной стороны, а имеют в виду конкретные вещи, на которые главным образом направляется их воля. По этим основаниям проект... не вводит... правила, признающего действительными договоры о чужом имуществе". Сходным образом мыслят и некоторые современные авторы, не признающие действительности обязательственной сделки, совершенной неуправомоченным лицом. "...Стороны вовсе не имеют в виду, - пишет, например, К.И.Скловский, - что вещь где-то существует, а видят вещь перед собой. При этом где-то существующий собственник отнюдь не берет на себя никаких обязательств перед покупателем". Эта аргументация представляется неубедительной. Во-первых, она исходит из неверной посылки, ошибочность которой вряд ли стоит доказывать, будто правовые последствия договора вообще определяются исключительно тем, как их представляют себе стороны. Во-вторых, направленная против признания как общего принципа действительности обязательственного договора об отчуждении не принадлежащей отчуждателю вещи, она не учитывает еще одной, причем наиболее распространенной и практически значимой, ситуации, когда обе стороны либо только приобретатель не осведомлены об истинной принадлежности отчуждаемого имущества. В этом случае, в отличие от рассмотренного выше, согласованная воля сторон, выраженная в договоре, несомненно, направлена на юридические последствия, т. е. не является мнимой, причем возможная недобросовестность продавца, знающего, что он отчуждает не принадлежащее ему имущество, и не имеющего намерения приобрести его в собственность до момента исполнения обязательства, имеет скрытый характер и сама по себе не может влиять на действительность договора (так называемая reservatio mentalis, ср. § 116 BGB). Можно ли квалифицировать такой договор как ничтожный вследствие отсутствия у продавца правомочия распоряжаться вещью и, казалось бы, связанной с этим первоначальной юридической невозможностью исполнения? Отрицательный ответ, кажется, не нуждается в особом обосновании. Обязательственный договор сам по себе не влечет перехода права собственности и никоим образом это право не обременяет, поэтому основанием его недействительности не могут служить ни невозможность непосредственного и немедленного наступления вещного эффекта, ибо она не имеет отношения к делу, ни невозможность перехода права собственности от данного конкретного отчуждателя за отсутствием у него распорядительной власти, поскольку такая невозможность является субъективной и последующей (в том смысле, что относится не к моменту заключения, а к моменту исполнения договора). Этот договор не может, кроме того, служить, безотносительно к вопросу о его действительности, титулом владения для приобретателя, фактически получившего вещь, но не ставшего собственником, так как, обязывая к передаче имущества в собственность, он направлен на перенос именно права собственности, а не титульного владения; собственник же, как известно, владеет не на основании договора, а исключительно в силу своего права собственности. Поэтому квалификация обязательственного договора, заключенного неуправомоченным на отчуждение лицом, как действительного вовсе не означала бы, что приобретатель, получив вещь, становится ее титульным (законным) владельцем. Обязательственный договор порождает лишь обязательственное отношение, т. е. связывает отчуждателя, который в случае невыполнения принятого на себя обязательства, в том числе в случае передачи одного только фактического владения вещью, но не права на нее (а именно это чаще всего и происходит при отчуждении имущества неуправомоченным лицом), будет нести перед приобретателем ответственность за неисполнение договора. Если бы обязательственный договор в случае неуправомоченности отчуждателя был недействительным, то не существовало бы и норм об ответственности за эвикцию (ст. 461, 462 ГК), ибо эта ответственность является договорной и наступает за ненадлежащее исполнение договора; при недействительности же сделки никакой ответственности за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение быть не может, так как нет самой обязанности эту сделку исполнять. Тезис о действительности обязательственного договора, совершенного неуправомоченным отчуждателем, имеет важное практическое значение, ибо только при таком подходе в должной мере учитываются интересы добросовестного приобретателя в случае изъятия у него вещи собственником (что возможно, если у него не возникает права собственности в силу ст. 302 ГК). Если же встать на позицию, согласно которой этот договор недействителен, то добросовестный приобретатель окажется незащищенным, так как не сможет предъявить неуправомоченному отчуждателю договорный иск о возмещении убытков, возникших в связи с исполнением договора и последующей эвикцией, а внедоговорная ответственность за заключение недействительного договора нашим законодательством, в отличие, например, от французского, не предусмотрена. Здесь возможно возражение, что приобретатель в этой ситуации вправе воспользоваться реституцией, и квалификация обязательственной сделки, заключенной между ним и неуправомоченным отчуждателем, как недействительной никоим образом не отразилась бы на его интересах. Однако реституция, если следовать общераспространенному буквальному толкованию п. 2 ст. 167 ГК, ограничивается лишь возвратом вещи или компенсацией ее стоимости, но не возмещением иных убытков. Более того, если исходить из расхожего представления о так называемой двусторонней реституции - представления, согласно которому реституционные притязания сторон недействительной сделки образуют синамагму и, следовательно, каждое из них может быть осуществлено только при условии осуществления другого, - то добросовестный приобретатель в случае изъятия у него вещи не получит вообще никакой защиты, так как со своей стороны не сможет вернуть эту вещь неуправомоченному отчуждателю. V. Недействительность традиции Передача вещи (traditio) представляет собой двустороннюю распорядительную каузальную сделку и, как и всякая сделка, может быть - по основаниям, общим для любых сделок или же характерным лишь для сделок распорядительных, - действительной или недействительной, ничтожной или оспоримой. Одним из специфических условий действительности распорядительных сделок, в том числе и традиции, является наличие у традента распорядительной власти (Verfugungsmacht), т. е. правовой власти распоряжаться субъективным правом - передавать его другому лицу или же, сохраняя за собой, обременять иными правами других лиц. Обычно такая власть принадлежит самому обладателю права, однако в ряде случаев управомоченным на распоряжение может быть в силу закона или договора иное лицо - или наряду с правообладателем, или же замещая его полностью. Так, отчуждение имущества представляет собой способ реализации правомочия распоряжения, входящего в содержание субъективного права собственности, поэтому распорядительная власть в отношении отчуждения имущества по общему правилу принадлежит его собственнику. Вместе с тем из данного правила существует ряд исключений, когда эта власть по закону или договору признается за иным лицом. Как известно, кроме собственника распоряжаться вещью в форме ее отчуждения могут в определенных законом границах субъекты права хозяйственного ведения или оперативного управления, а также иные субъекты, управомоченные на отчуждение законом, компетентными должностными лицами либо самим собственником. Непосредственно в силу закона распорядиться чужим имуществом могут, например, подрядчик - в отношении результатов выполненных работ при уклонении заказчика от их приемки (п. 6 ст. 720, ст. 738, 778 ГК), перевозчик - в отношении задержанного или невостребованного груза (напр., ч. 6 ст. 34, ч. 3 ст. 35, ч. 3 ст. 46, ч. 2 ст. 90, ст. 92 УЖТ), хранитель - в отношении невостребованной в срок поклажи (п. 2 ст. 899, ст. 920, п. 3 ст. 923 ГК), ломбард-залогодержатель - в отношении предмета залога (п. 5 ст. 358 ГК). По указанию компетентного должностного лица продажа чужого имущества возможна, в частности, в ходе исполнительного производства (ст. 54 Федерального закона ). Наконец, по договору с собственником отчуждать вещь от своего имени могут комиссионер, агент, доверительный управляющий. Отсутствие распорядительной власти, естественно, приводит к ничтожности отчуждения, т. е. к недействительности традиции как распорядительной сделки. Это является неизбежным логическим следствием известного принципа nemo plus iuris ad adium transferre potest, quam ipse haberet, сформулированного римской юриспруденцией, но отражающего саму сущность распоряжения и являющегося поэтому одной из фундаментальных предпосылок построения любого правопорядка. В нем нашла концентрированное выражение простая логика: передать другому можно лишь то, что имеешь, не больше. Вряд ли существуют какие-либо аргументы, способные опровергнуть действие этого принципа и в современном российском праве. Между тем в последнее время он все чаще ставится под сомнение. Л.Ю.Василевская, например, утверждает, ссылаясь также на Л.А.Новоселову, что в римском праве данный принцип приводил к недействительности договора купли-продажи и что в современных условиях, при наличии норм об ограничении виндикации, он уже не имеет абсолютного значения. Согласно Д.В.Мурзину, "принципы римского права не могут быть положены в основу рассуждений о действительности распорядительных сделок"; "признание недействительным обязательственного договора (ввиду неуправомоченности отчуждателя) не влечет ничтожность распорядительной сделки и, следовательно, не затрагивает статуса добросовестного приобретателя как собственника". Уже самих приведенных высказываний достаточно, чтобы увидеть беспочвенность подобной критики, которая, исходя из неверных посылок, бьет мимо цели. Во-первых, непонятно, на чем основан вывод о том, что принципы римского права не могут служить исходным пунктом для решения проблемы действительности распорядительных сделок, но к этому вопросу еще предстоит вернуться позже. Во-вторых, в римском праве действие рассматриваемого принципа не приводило, вопреки мнению Л.Ю.Василевской, а в действующем не приводит, вопреки утверждению Д.В.Мурзина, к недействительности обязательственного договора купли-продажи, который может быть заключен и неуправомоченным продавцом, о чем уже говорилось выше. И наконец, в-третьих, оба автора, оспаривая абсолютное действие правила nemo plus iuris..., пытаются таким путем обосновать защиту добросовестного приобретателя, но это означает, что они сражаются, по существу, с ветряными мельницами, ибо сам критикуемый ими принцип, будучи общим принципом юридического преемства, решительно никакого отношения к ограничению виндикации и статусу добросовестного приобретателя не имеет. Ограничение виндикации и возникновение у приобретателя права собственности закон связывает отнюдь не с действительной распорядительной сделкой, а с наличием определенных условий, перечисленных в ст. 302 ГК. Известно также, что в данном случае речь идет именно о первоначальном возникновении права собственности, а не о его переходе. Если бы основанием возникновения этого права была действительная распорядительная сделка, как полагают цитированные авторы, то имело бы место правопреемство (что по определению исключается ввиду неуправомоченности отчуждателя), а условия, перечисленные в ст. 302 ГК, оказались бы просто излишними. К сказанному следует добавить, что, как было справедливо замечено, правило nemo plus iuris... принадлежит к числу технических принципов, фундаментальных оснований построения правопорядка, не имеющих какой-либо исторически обусловленной идеологической окраски; оно не выражает аксиологических предпосылок и ценностей общества, реализации которых служат правовые нормы, в частности, касающиеся обеспеченности и безопасности оборота, в том числе ограничивающие виндикацию и удовлетворяющие тем самым потребность рынка в надежности торговых операций, что в старогерманском правопорядке (не знавшем, впрочем, виндикации движимости в строгом смысле) нашло отражение в знаменитой юридической поговорке - Hand wahre Hand. Таким образом, рассматриваемое юридическое правило, учитывая его технический характер, не может быть поставлено под сомнение на том лишь основании, что изменились социально-экономические условия, в которых оно было сформулировано, а вместе с ними и соответствующие правовые нормы. Оно, как отмечал Е.В.Васьковский, "вытекает из самого понятия гражданских прав и не допускает никаких изъятий". Необходимо вместе с тем помнить, что это правило касается только распорядительных сделок, необходимым условием действительности которых, как уже отмечалось, является наличие у распоряжающегося распорядительной власти. Оно ни в коей мере не относится к сделкам, устанавливающим исключительно обязательственные отношения. VI. Выводы Изложенный подход, согласно которому при отчуждении вещи неуправомоченным отчуждателем недействительной является сделка передачи, а не обязательственный договор, позволяет в должной мере учесть интересы как собственника (разумеется, если он не утрачивает права собственности в силу ст. 302 ГК), так и добросовестного приобретателя: поскольку традиция ничтожна, первый, несмотря на отчуждение вещи, сохраняет свое право собственности и, следовательно, может защищаться виндикационным иском; второй же, будучи стороной действительного, но не исполненного надлежащим образом обязательственного договора, имеет договорный иск к продавцу о возмещении причиненных нарушением обязательства убытков (ст. 461 ГК). Этот подход, таким образом, адекватно решает конкретную практическую проблему и, имея под собой прочное правовое основание, вовсе не навеян "культуртрегерскими устремлениями", в которых его склонны обвинять оппоненты. В то же время, если имеются все предусмотренные ст. 302 ГК условия для возникновения у добросовестного приобретателя права собственности, то действительность обязательственного договора, совершенного неуправомоченным лицом, вовсе не будет означать, что именно он и "становится правопорождающим фактом (титулом) для нового собственника", как иногда думают. Обязательственная сделка служит лишь основанием для перехода права собственности, однако еще не влечет такового; переход собственности может произойти только при условии совершения сторонами действительной распорядительной сделки - традиции, юридическая сила которой зависит, в свою очередь, от наличия у отчуждателя в момент ее совершения необходимой распорядительной власти. Только при этих условиях обязательственный договор в совокупности с распорядительной сделкой могут повлечь переход права собственности. Поэтому, несмотря на действительность обязательственного договора, заключенного неуправомоченным лицом, добросовестный приобретатель при наличии прочих условий становится собственником не на его основании, а вследствие сложного фактического состава, предусмотренного ст. 302 ГК. Итак, обязательственная сделка по отчуждению вещи, совершенная неуправомоченным лицом, является действительной и порождает обязательство, если только законом или договором не предусмотрена консенсуальная модель перехода права собственности. В этом современный российский законодатель определенно следует традиции римского права, в котором действительность купли-продажи также не зависела от управомоченности отчуждателя. Не подлежит никакому сомнению и действие в российском праве римского принципа nemo plus iuris..., в соответствии с которым отчуждатель, сам не будучи собственником и не имея соответствующего уполномочия, не в состоянии перенести право собственности на приобретателя, а направленная на это передача ничтожна. Применительно к российскому праву необходимо, однако, добавить, что такая передача не только не влечет перехода права собственности к приобретателю, но и, в отличие от римской traditio, не прекращает обязательство купли-продажи исполнением, поскольку не соответствует его содержанию: согласно п. 1 ст. 454 ГК продавец обязан не просто передать владение вещью, как было в римском праве, но передать вещь в собственность покупателю. Следовательно, как исполнение передача чужой вещи неуправомоченным лицом является ненадлежащим исполнением, а как сделка, направленная на прекращение обязательства и перенос права собственности, - сделкой недействительной, не порождающей тех правовых последствий, на которые она направлена. Ее квалификация не изменится и в том случае, если будут налицо все условия, предусмотренные ст. 302 ГК, ибо, как уже неоднократно подчеркивалось, право собственности у добросовестного приобретателя возникает не в силу распорядительной сделки, а в силу сложного юридического состава, представляющего собой единое и самостоятельное основание приобретения права собственности и служащего в плане защиты такого приобретателя достойной альтернативой пресловутому принципу абстракции, тенденцию переоценивать который отчетливо демонстрируют некоторые представители нашей современной цивилистической доктрины. И то обстоятельство, что римский правопорядок не знал добросовестного приобретения от несобственника, равно как и ограничений виндикации (что нашло отражение в средневековой максиме ubi rem meam invenio ibi vindico), не опровергает вывода о преемственности между ним и нашим современным законодательством в части тех правовых начал, в соответствии с которыми отсутствие у отчуждателя правомочия распоряжения приводит к ничтожности распорядительной сделки - традиции, но не колеблет действительности сделки обязательственной. ____________ См., напр.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 107, 213; он же. Проблемы собственности и владения в гражданском праве России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 11, 38 слл.; Ровный В.В. Эвикция: проблемы конкуренции исков и права собственности // Правоведение. 2000. N 5. С. 136 сл., 140; он же. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. С. 283 (в последнее время этот автор отказался, однако, от своей прежней позиции и встал на противоположную точку зрения. См.: он же. Добросовестность ответчика при виндикации // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. Алматы.: Юрист, 2005. С. 182 сл.); Лисаченко А.В. Приобретательная давность в российском гражданском праве. Томск, 2000. С. 21; Рудоквас А.Д. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владении // Цивилистические исследования. Сб. научных трудов памяти проф. И.В.Федорова / под ред. Б.Л.Хаскельберга, Д.О.Тузова. Вып. I. M.: Статут, 2004. С. 186; он же. Сфера применения института приобретательной давности (usucapio) в римском праве и гражданском праве России //Ilus antiquum. Древнее право. 2001. N 1 (8). С. 155 слл.; Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб., 2003. С. 188-221. См., напр.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4. С. 57; Вильнянский С.И. Нужна ли нам приобретательная давность? // Правоведение. 1960. N 3. С. 125. Против этого было высказано возражение о том, что при таком понимании добросовестности давностного владельца была бы невозможной его защита, предусмотренная п. 2 ст. 234 ГК. "...В таком случае, - отмечает А.Д.Рудоквас, - уже само предъявление им иска с требованием предоставления ему защиты его беститульного владения не принадлежащим ему имуществом означало бы автоматическое признание им того обстоятельства, что он владеет имуществом незаконно и, следовательно, являясь недобросовестным владельцем, права на защиту владения не имеет" (Рудоквас А.Д. Сфера применения института приобретательной давности (usucapio) в римском праве и гражданском праве России. С. 148). Иными словами, при таком подходе попытка владельца воспользоваться владельческой защитой свидетельствовала бы, по мнению автора, о его недобросовестности и всегда приводила бы к отказу в такой защите и к утрате возможности приобретения вещи в собственность по давности владения. Данное возражение представляется неосновательным. Использование собственником или лицом, которое считает себя собственником (т. е. давностным владельцем), упрощенных механизмов защиты своего владения и - эвентуально - права, каковыми являются владельческая и публицианова (actio in rem Publiciana) защита, само по себе еще не свидетельствует о том, что истец рассматривает свое владение как незаконное. Выбор таких механизмов зачастую связан просто с отсутствием у владельца достаточных доказательств права собственности, которые могли бы быть положены в основание виндикационного иска, что отнюдь не исключает добросовестности владения, т. е. убежденности владельца в том, что, несмотря на отсутствие доказательств, вещь принадлежит ему "по праву". Ср. к этому art. 1161 итальянского ГК, в котором применительно к узукапии движимых вещей прямо говорится, в отличие от ст. 234 ГК РФ, о добросовестном приобретении владения: "...qualora il possesso sia stato acquistato in buona fede" ("...в случае, если владение было приобретено добросовестно"). Так же и в римском праве bona fides была необходима только в момент приобретения владения, и последующая ее утрата не вредила приобретению права собственности по давности владения (Paul. 7 ad Plaut., D. 41, 1, 48, 1). Иначе в германском праве: ср. § 937 BGB. Подробнее см.: Тузов Д.О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Гражданское законодательство Республики Казахстан: статьи, комментарии, практика / под ред. А.Г.Диденко. Вып. 15. Алматы, 2003. С. 109-131. См., напр.: Амфитеатров Г. Вопросы виндикации в советском праве // Советское государство и право. 1941. N 2. С. 43; Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Учен. зап. Свердловского юридического института. Т. 1. Свердловск, 1945. С. 39. Подробнее см.: Тузов Д. Приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя: сложный юридический состав или приобретательная давность? // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 38-40. Ср.: он же. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 14; Чуваков В.Б. Приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 8 / под ред. Е.А.Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 21 сл. Независимо от того или иного решения вопроса о том, становится ли добросовестный приобретатель немедленно собственником или нет, ввиду только что приведенных доводов не подлежит сомнению ошибочность его квалификации в качестве давностного владельца. Примечательно, что сторонники последней так и не попытались эти доводы опровергнуть. И предположение об абстрактной возможности подобной мотивации вовсе не является надуманным, как могло бы показаться на первый взгляд. Достаточно заметить, что один из наиболее активных сторонников критикуемого взгляда приходит именно к такому результату, пытаясь обосновать - впрочем, чисто позитивистски, не задаваясь вопросом об истинных мотивах законодателя, - возможность и, более того, законность (по крайней мере в том, что касается области частного права) подобного поведения собственника. Кроме того, тот же автор утверждает, что собственник имеет право предъявить добросовестному приобретателю кондикционный иск о взыскании стоимости пользования вещью за весь срок приобретательной давности, поскольку приобретатель якобы владеет и пользуется ею неосновательно, а значит, неправомерно сберегает свои средства, которые бы потратил на наем той же вещи (см.: Скловский К. Защита владения при признании договора недействительным // Российская юстиция. 1998. N 6. С. 39). Против последнего утверждения следует возразить, что, если бы добросовестный приобретатель и был давностным владельцем, как того желает Скловский, а не собственником, все равно невозможно было бы констатировать какое-либо его обогащение, даже в экономическом смысле, ибо он приобрел вещь возмездно. Федеральный закон от . N 217-ФЗ . В связи с рассматриваемой новеллой В.В.Ровный, ранее утверждавший, что добросовестный приобретатель становится собственником лишь в силу приобретательной давности (см.: Ровный В.В. Эвикция: проблемы конкуренции исков и права собственности // Правоведение. 2000. N 5. С. 136 и сл.), теперь предлагает толковать ст. 302 ГК в том смысле, что и добросовестный приобретатель движимой вещи "становится ее собственником также независимо от истечения приобретательной давности (иначе будет невозможно объяснить, почему для движимых вещей устанавливается более длительная и сложная, чем на объекты недвижимости, процедура установления права собственности)" (Ровный В.В. Добросовестность ответчика при виндикации // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. Алматы: Юрист, 2005. С. 182). Однако в указанном смысле норму ст. 302 ГК следовало толковать и ранее, до принятия указанной новеллы, которая в этом отношении ничего не добавила. Нельзя в связи с этим согласиться с мнением В.В.Ровного о том, что в соответствии с данной новеллой для возникновения у добросовестного приобретателя права собственности на недвижимость собственник должен обязательно предъявить виндикационный иск и проиграть процесс (см.: Ровный В.В. Добросовестность ответчика при виндикации. С. 182). Это совершенно не вытекает ни из текста, ни из смысла закона. Эта форма защиты применима в случае, когда вещь в силу той же ст. 302 ГК может быть истребована у добросовестного приобретателя, что имеет место, когда она утеряна собственником или лицом, которому она была передана собственником во владение, либо похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли (п. 1 ст. 302). См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 654; Скловский К. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9; Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 112; Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Формирование основания договорного отчуждения и значение causa как цели праводателя // Вестник ВАС РФ. 2004. N 11. См., напр.: п. 6 письма ВАС РФ от . N С-13/ОП-171 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о собственности" // Вестник ВАС РФ. 1992. N 1; п. 1 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от . N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7; п. 12 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от . N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 1; постановление Президиума ВАС РФ от . N 3531/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 1; Щипачева Т. Добросовестный приобретатель // ЭЖ-Юрист. 2003. N 8. С. 6 сл. Согласно другому мнению такая сделка должна квалифицироваться по ст. 174 ГК как совершенная с нарушением ограничения полномочий, т. е. является оспоримой (см., напр.: Чигир В. О виндикации имущества у добросовестного приобретателя // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы.: Юрист, 2004. С. 87 со ссылкой на: Усков С. Проблема приобретения имущества от неуправомоченного отчуждателя // Хозяйство и право. 2002. N 6. С. 66 сл.). Данное мнение не может быть поддержано, ибо в ст. 174 ГК гипотезирована ситуация, когда у органа юридического лица или лица, действующего в качестве представителя, имеются полномочия на совершение сделки, однако они ограничены договором или учредительными документами по сравнению с тем, как определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений. Неуправомоченный отчуждатель не действует ни в качестве представителя, ни в качестве органа юридического лица и во всяком случае не имеет никаких полномочий на распоряжение вещью (именно поэтому он и является неуправомоченным). Пункт 2 указ. приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от . N 21. См.: Вrох H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches. 26. neu bearb. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 62 f. Попытка оспорить это положение была недавно предпринята К.И.Скловским (см.: Скловский К. О действительности продажи чужого имущества. С. 80 слл.). Главный довод автора, внешне апеллируя к принципу каузальности традиции, на самом деле переворачивает его с ног на голову: "...Традиция не может иметь эффекта без каузы - договора купли-продажи... - пишет Скловский. - Но эта зависимость оказывается, насколько можно судить, обратимой: если традиция не может перенести собственность, то не может устоять и основание, поскольку причина ничтожности традиции, то есть отсутствие собственности отчуждателя, имеет место и в отношении купли-продажи"; "недействительность сделки влечет недействительность традиции, а недействительность традиции... означает и недействительность сделки" (с. 84). "Каузальность делает невозможным сохранение действительности купли-продажи при недействительности передачи по причинам, связанным не с самой передачей, а с правами на вещь" (с. 85). Нет необходимости специально опровергать эти явно алогичные суждения (их критику см., напр.: Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 21 сл.); полагаю, что подобная профанация принципа каузальности вряд ли способна ввести кого-либо в заблуждение. См., напр.: Voci P. Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis // Voci P. Studi di diritto romano. Vol. I. Padova, 1985. P. 103; Sanfilippo C. Istituzioni di diritto romano. 10a ed., curata edaggiornata da A.Corbino e A.Metro. S. l: Rubbettino, 2002. § 243. P. 302. Договор считался, однако, ничтожным, если покупателю заведомо было известно, что он приобретает краденую вещь, даже если продавец и не знал об этом факте. Однако ничтожность при этом была следствием именно упречного поведения покупателя, а не неуправомоченности продавца на отчуждение, которая никакого значения для обязательственного эффекта купли-продажи не имела. Так, при добросовестности покупателя обязательство возникало во всяком случае (Paul. 34 ad ed. D. 18, 1, 34, 3). Впрочем, итальянский ГК, также принявший консенсуальную систему перехода права собственности по договору, не содержит нормы о ничтожности продажи чужой вещи. Согласно art. 1478 Codice civile "если в момент заключения договора проданная вещь не была собственностью продавца, он обязан обеспечить покупателю ее приобретение" (в собственность); "покупатель становится собственником в момент, в который продавец приобретает право собственности у его обладателя". Таким образом, продажа чужой вещи, не будучи ничтожной, просто не имеет непосредственного вещного эффекта, но порождает эффект обязательственный. Однако в том, что касается способа перехода права собственности по договору, русское дореволюционное законодательство не восприняло какой-либо определенной системы и содержало на этот счет, по словам Е.В.Васьковского, "довольно сбивчивые постановления": судебная практика толковала их в том смысле, что право собственности на движимость переходит в момент заключения договора, большинство же ученых-цивилистов придерживалось мнения, что русским гражданским законодательством воспринята система традиции (см. об этом: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Выпуск II. Особенная часть. Б. м., 1896. С. 136 сл.). По мнению самого Е.В.Васьковского, "правила нашего законодательства не дают возможности решить с полной достоверностью, какая система принята им: римская (традиционная) или англо-французская (договорная). Но так как ни одна статья не говорит о безусловной необходимости традиции и так как примечание к ст. 699 и ст. 711 относят к способам приобретения прав на имущества договоры, то, по-видимому, более согласно с духом нашего права то мнение, по которому для передачи собственности на движимость достаточно одного договора" (там же. С. 138). Кассационные решения N 94 1880 г., N 228 1879 г. и др. (цит. по: Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. I. Ст. 1-276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 66). Там же. С. 65. Там же. С. 61. Здесь очевидно влияние германского права: ср. с абз. 1 § 308 BGB: "Невозможность исполнения обязательства не лишает договор действительности, если невозможность может быть устранена, а договор заключен на тот случай, что исполнение станет возможным в дальнейшем". Формальное основание для иного вывода применительно к договорам, подлежащим государственной регистрации, могут дать положения п. 1 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594), согласно которым отсутствие у заявителя прав на объект недвижимости влечет отказ в государственной регистрации. Однако если в отношении регистрации прав данное положение возражений не вызывает, то в части регистрации договоров (согласно п. 1 ст. 2 того же закона под регистрацией прав понимается также регистрация сделок с недвижимостью) оно вряд ли обоснованно, поскольку блокирует предусмотренную п. 2 ст. 455 ГК возможность продажи товара, подлежащего приобретению продавцом в будущем. См. также: Слыщенков В.А. Передача (traditio) как способ приобретения права собственности // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 год. М.: Норма, 2002. С. 173 сл. Гражданское уложение. Кн. V: Проект. Т. I. С. 66. См. об этом: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 251-262. Гражданское уложение. Кн. V: Проект. Т. I. С. 67 сл. Скловский К. О действительности продажи чужого имущества. С. 90, сн. 32. Здесь вспоминается классический пример, используемый в немецкой учебной литературе. Простому обывателю сложно понять, что, покупая, например, утреннюю газету в киоске (т. е. протягивая, зачастую без единого слова, монету и указывая на нужное издание), он заключает сразу три договора: обязательственный договор купли-продажи, вещный договор о переходе права собственности на газету и вещный договор о переходе права собственности на деньги. Непостижимость этой догматической и законодательной конструкции для неюриста не означает, однако, ее ошибочности. Точно так же и применительно к нашему праву можно сказать, что пассажир, садящийся в автобус, чтобы доехать до места работы, чаще всего и не подозревает, что тем самым он заключает договор перевозки с автотранспортной организацией, и тем не менее факт заключения договора в этом случае бесспорен. В связи с этим представляется ошибочной позиция ВАС РФ, высказанная по конкретному делу, согласно которой продаваемое имущество обременяется правами покупателя на основании договора купли-продажи, а продавец утрачивает право распоряжаться этим имуществом любым способом (см. п. 7 приложения к цит. информационному письму Президиума ВАС РФ от . N 21). Иное мнение сложилось в доктрине благодаря разъяснению Пленума ВАС РФ (см. п. 14 постановления от . N 8), согласно которому имущество в этом случае "служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем" (см., напр.: Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Указ. соч. С. 152; Скловский К. О действительности продажи чужого имущества. С. 83 сл.). Как полагает К.И.Скловский: "...Данное в статье 305 ГК РФ определение законного владельца как лица, получившего вещь по договору, - пишет он, - определенно не допускает возможности того, что такой владелец не имеет права на вещь - вещного или обязательственного. Иными словами, ГК РФ решительно исключает возможность того, что титульный владелец, то есть владелец, получивший вещь по действительному договору, не получил на нее права" (Скловский К. О действительности продажи чужого имущества. С. 83). Тезис о том, что любой договор, предусматривающий передачу вещи, порождает у приобретателя титул владения, призван, очевидно, показать методом ad absurdum, что если бы договор купли-продажи чужой вещи был действителен, то приобретатель имел бы титул владения, а следовательно, был бы законным (титульным) владельцем, истребовать вещь у которого нельзя ни при каких обстоятельствах (в том числе и при отсутствии условий, предусмотренных в ст. 302 ГК). Однако этот тезис не вытекает из смысла ст. 305 ГК, на которую ссылается автор, как может показаться на первый взгляд при ее буквальном прочтении, вне системы других норм. В данной статье имеются в виду договоры, направленные на передачу титульного владения иного, чем владение на праве собственности, возникающее вследствие исполнения договора купли-продажи, ибо защите владения собственника посвящена другая, специальная норма - ст. 301 ГК. Кроме того, внутренне противоречивой представляется используемая автором конструкция обязательственного права на вещь, игнорирующая различие между вещными и обязательственными правами. Конечно, в принципе не исключено конструирование такой ответственности как деликтной, однако российский законодатель совершенно определенно исходит из ее договорной природы (ст. 461 ГК). Пытаясь доказать недействительность обязательственного договора в случае неуправомоченности отчуждателя, К.И.Скловский не замечает, как впадает в противоречие и на самом деле доказывает прямо противоположное. Верно указывая, что здесь не может идти речи о невозможности исполнения, он обосновывает это тем, что "ответственность продавца за продажу чужого возникает в силу договора всегда, тогда как невозможность исполнения заставляет сначала обсудить причины прекращения обязательства" (Скловский К. О действительности продажи чужого имущества. С. 90). Довод сам по себе правильный, однако, доказывая частный тезис, он одновременно опровергает основную идею автора, ибо наступление ответственности "в силу договора", очевидно, невозможно при его недействительности. На это ранее указывал и сам автор. Эвикция, писал он в другом месте, "не означает ничтожности продажи: ведь при недействительности договора все его последствия утрачивают силу вместе с договором", между тем как ответственность продавца за эвикцию сохраняется (Скловский К. Договор купли-продажи: вещный эффект // Российская юстиция. 1998. N 10). Согласно art. 1599 Code civil продажа чужой вещи, хотя и является ничтожной, может дать основание для возмещения покупателю убытков, если он, приобретая вещь, не знал, что она не принадлежит продавцу. Подробнее см.: Тузов Д.О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Сб. научных трудов памяти проф. И.В.Федорова / под ред. Б.Л.Хаскельберга, Д.О.Тузова. Вып. 1. М.: Статут, 2004. § II. Вопрос о природе традиции является дискуссионным в отечественной доктрине. Распространен взгляд, согласно которому традиция является не сделкой, а юридическим поступком. По мнению же некоторых, она представляет не просто сделку, но абстрактную сделку. Здесь нет возможности останавливаться на этом вопросе подробно (см. об этом: Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А.Крашенинникова. Ярославль, 2006). Квалифицируя традицию как сделку, я исхожу из наличия в ней всех характерных для сделки признаков, а также из того, что, во-первых, переход права собственности по договору обусловлен традицией и, во-вторых, последняя представляет собой акт, зависящий от воли обеих сторон, так что при отсутствии после заключения обязательственного договора хотя бы у одной из сторон воли на переход права собственности таковое не перейдет (хотя при определенных условиях переход собственности может состояться вследствие исполнения судебного решения об изъятии у должника индивидуально-определенной вещи). Характеризуя далее традицию как сделку каузальную, я имею в виду прежде всего положение п. 1 ст. 223 ГК, согласно которому право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. См.: Brox H. Op. cit. S. 61 ff. Распоряжение возможно также в форме отказа от права собственности на вещь без передачи его другому лицу, однако применительно к рассматриваемому вопросу этот вид распоряжения интереса не представляет. СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170. Что касается поверенного и законных представителей, то, отчуждая имущество, принадлежащее представляемому, они действуют от имени последнего, а значит, лишь осуществляют своими действиями его правомочие. О ничтожности римской traditio вследствие неуправомоченности традента см., напр.: Windscheid В. Diritto delle Pandette / Prima trad. it. di C.Fadda e P.E.Bensa. Torino, 1902. Vol. I. Pt. II. § 179; Schulz F.Roman Classical Law. Oxford, 1951. P. 350. В.А.Слыщенков, верно квалифицируя современную традицию как сделку и признавая ее способность, как и всякой другой сделки, быть действительной или недействительной (см.: Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 166 сл.), приходит, однако, к выводу, что в рассматриваемой ситуации она тем не менее "не является ни ничтожной, ни оспоримой". "Воля сторон направлена на переход права собственности, - пишет он, - однако существенно, что такой переход невозможен, ибо собственность не приобретается от несобственника. Закону нечего упразднять здесь: передача от несобственника и без санкции в виде недействительности - юридический ноль" (там же. С. 174). Это рассуждение основано на распространенном представлении о том, что ничтожная сделка порождает "неправомерные" правовые последствия, которые необходимо "уничтожать", а сама ничтожность является санкцией за совершение такой сделки. На самом деле при ничтожности сделки правовые последствия не "упраздняются", а просто не наступают, и в этом смысле любая ничтожная сделка есть "юридический ноль". Именно потому, что traditio направлена на переход права собственности, а такой переход в данном случае невозможен, она и является ничтожной сделкой. Ulp. 46 ad ed. D. 50, 17, 54 (лат. - "Никто не может передать другому права большего, чем сам имеет"). См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 203. Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 113. Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 112. См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 139. Как уже отмечалось, согласно иному мнению, добросовестный приобретатель становится собственником в силу приобретательной давности, однако в анализируемом аспекте вопрос о конкретном основании возникновения у него права собственности значения не имеет: важно, что согласно и этой точке зрения таким основанием во всяком случае не является "действительная" распорядительная сделка. Карлин (Carlin) назвал этот первоначальный способ квалифицированным завладением (qualificirte Besitzerlangung) (цит. по: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 157). Аналогичный вывод следует сделать и применительно к германскому праву, на нормы которого в обоснование своей позиции ссылаются Л.Ю.Василевская (указ. соч. С. 205) и Д.В.Мурзин (указ. соч. С. 110 слл.). Согласно § 932 BGB право собственности при приобретении от неуправомоченного лица возникает у приобретателя "вследствие отчуждения, произведенного на основании § 929", т. е., казалось бы, в силу предусмотренной этим параграфом абстрактной вещной распорядительной сделки (соглашение о переходе права собственности + фактическая передача вещи), которая, следовательно, должна была бы рассматриваться в данном случае как действительная. Именно из этого и исходят цитированные авторы. Однако такое буквальное толкование на самом деле не соответствует истинному смыслу рассматриваемых норм. § 929 устанавливает, что вещная сделка совершается собственником, т. е. для того, чтобы состоялся переход права собственности, требуется в качестве необходимого условия наличие у традента распорядительной власти. § 932 предусматривает исключение из этого правила, когда право собственности возникает и при невыполнении этого требования, однако при наличии дополнительного условия - добросовестности приобретателя. В свою очередь, § 935, I устанавливает исключение из нормы § 932, предписывая, что приобретения права собственности на основании последнего не происходит, если вещь была похищена у собственника или непосредственного владельца, утеряна или утрачена им иным образом. Таким образом, для приобретения права собственности а nоn domino помимо совершения вещного договора (§ 929) требуются: (а) добросовестность приобретателя и (б) факт выбытия вещи из владения собственника (или непосредственного владельца) по его воле. Учитывая сказанное, распорядительная сделка, совершенная лицом, не имеющим распорядительной власти, не может считаться действительной, ибо в противном случае она бы одна и была достаточной для наступления вещного эффекта, указанные же дополнительные условия были бы излишни. См.: Krzynowek J. Volenti non fit iniuria. Powstanie i historia reguly // Lacinskie paremie w europejskiej kulturze prawnej i orzecznictwie sadow polskich / Pod red. W.Wolodkiewicza, J.Krzynowka. Warszawa: Liber, 2001. S. 267. Собственник располагал только иском в защиту юридического владения - петиторным иском об "истребовании владения", основанным на противоправном факте лишения и этим отличавшимся от римской rei vindicatio, которая принадлежала собственнику как таковому и была основана на его утверждении hanc rem meam esse (лат. - "что эта вещь является моей") (см.: Mengoni L. Gli acquisti "а non domino". a 3 ed. Milano, 1975). "Рука за руку отвечает" (нем.). Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 157. Автор называл случай добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя лишь кажущимся исключением из рассматриваемого принципа (там же. С. 139), справедливо критикуя взгляд, поддерживаемый сегодня Л.Ю.Василевской и Д.В.Мурзиным, но ранее отстаивавшийся также некоторыми дореволюционными цивилистами (напр., Азаревичем, Загоровским), согласно которому добросовестный приобретатель получает собственность путем передачи вопреки принципу nemo plus iuris... (там же. С. 157). В общих чертах этот подход был намечен ранее (см.: Тузов Д.О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя; он же. Отчуждение имущества неуправомоченным лицом: вопросы юридической квалификации договора // Законодательство. 2003. N 6. С. 15-21). В этом же смысле: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 22. См.: Скловский К. О действительности продажи чужого имущества. С. 80. Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 226. См. там же; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / отв. ред. Т.Е.Абова, А.Ю.Кабалкин, В.П.Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 385 (автор комментария к ст. 302 - А.А.Рубанов). В российском праве на законодательном уровне такая модель договора купли-продажи была предусмотрена ГК РСФСР 1922 г. С этим связано и единодушие советской доктрины периода действия данного кодекса в признании ничтожности договора о продаже чужой вещи неуправомоченным лицом. На это верно указывают О.Г. и Э.Ю.Ломидзе, в то же время почему-то называя конструкцию сложного состава "иным приемом абстрагирования" (см.: Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Указ. соч. С. 157). Так, например, Д.В.Мурзин, усматривая в этом принципе, очевидно, одно из проявлений "правового творчества, не подавленного рецепцией римского права" (указ. соч. С. 123; выделено мной. - Д.Т.), считает, что "для защиты прав добросовестного приобретателя... необходимо отделение распорядительных сделок по передаче имущества от самого обязательственного договора и конструирование распорядительных сделок как абстрактных" (там же. С. 114), что, "таким образом, возрождая в российском праве значение добросовестного приобретателя, сложно будет обойтись без адекватного отражения в позитивном праве и всеобщего принципа абстрактности" (там же. С. 123 сл.). Между тем в действительности отстаиваемый автором принцип был необходим для обеспечения надежности торгового оборота и защиты добросовестного приобретения лишь в XIX в., когда возможность приобретать ipso iure собственность от неуправомоченного лица еще не получила общего признания, и поэтому под влиянием идей Савиньи был закреплен - впрочем, не без сопротивления значительной части немецкой доктрины - в германском BGB (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические исследования. Вып. I: Сб. научных трудов памяти проф. И.В.Федорова / Под ред. Б.Л.Хаскельберга, Д.О.Тузова. М.: Статут, 2004. С. 136 сл. и цитированную там литературу). В современных же условиях он не только бесполезен, поскольку его функцию вполне адекватно выполняет конструкция сложного фактического состава, которую, по-видимому, не признает Д.В.Мурзин, но даже вреден, о чем давно и не без оснований говорят на самой его родине - в Германии, изобретая различные способы обхода "ненавистного" принципа абстракции (см., напр.: Brox H. Op. cit. S. 67 ff.). Поэтому закреплять его в современном гражданском кодексе, как поступил, например, эстонский законодатель (ч. 1 ст. 92 Закона о Вещном праве от .), было бы по меньшей мере странно, а в международном контексте явно диссонировало бы с происходящими в настоящее время в Европе процессами унификации частного права. "Где мою вещь нахожу, там ее виндицирую" (лат.). В связи с изложенным не могу принять замечание Д.В.Мурзина о том, что я, обосновывая данные положения, мыслю "антиримскими категориями" (см.: Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 113). Разумеется, prudentes не оперировали самими терминами "обязательственная сделка" и "распорядительная сделка", однако имели предельно четкое представление об обязательственном эффекте договора купли-продажи и вещно-правовом (транслятивном) эффекте таких актов, как, например, mancipatio или traditio. Поэтому категории, которыми я мыслю и которые использую для передачи моих мыслей, являются хотя и современными, но никак не антиримскими. ____________