Дмитрий Владимирович Ломакин доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова, доктор юридических наук Автор критикует позицию КС РФ, признавшего конституционной норму об ответственности эмитента за необоснованное списание акций. Для привлечения эмитента к ответственности нет оснований ни с точки зрения структуры, ни с точки зрения характера его отношений с акционером и реестродержателем. Ключевые слова: эмитент, акционер, реестр именных ценных бумаг, гражданско-правовая ответственность Ответственность эмитента за необоснованное списание акций: точка или многоточие? Комментарий к постановлению КС РФ от . N 2-П 1. "Настоящее постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами". Эта хорошо известная юристам стандартная фраза содержится в п. 2 резолютивной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации (далее - КС РФ) от 28.01.2010 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпромнефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)" (далее - Постановление N 2-П). Есть в ней что-то величественное и роковое. Сразу вспоминается известное изречение: "Roma locuta, causa finita". Неудивительно, что к рассмотрению дел КС РФ, в состав которого входят ведущие российские юристы, неизменно проявляет внимание юридическая общественность. Позиции, формируемые этим Судом, не просто затрагивают интересы конкретных лиц, участвующих в том или ином деле, но и нередко определяют основные направления развития отечественного законодательства. В связи с этим для многих важен не только формальный итог рассмотрения жалобы, но и доводы КС РФ, его умозаключения, образцы правильного понимания права. Когда аргументы, приводимые участниками процесса, не просто не встречают понимания у суда, а получают обстоятельное опровержение, то естественное чувство, которое участники процесса должны при этом испытывать, - чувство благодарности за науку. К сожалению, так бывает далеко не всегда. Судьи тоже люди, а человеку, как известно, свойственно ошибаться. В связи с этим чувство благодарности иногда не находит для себя никакой основы и замещается чувством непонимания и удивления. Меньше всего нам хотелось бы критиковать изложенную в Постановлении N 2-П позицию КС РФ, ставить под сомнение правомерность его выводов. В этом мало толку. Постановление вынесено и является окончательным. Как бы то ни было, к судебному акту такого высокого уровня нельзя относиться без должного уважения. Однако и заявить, что мы полностью разделяем изложенную в этом акте позицию, - значит погрешить против истины. Тем более что изложенный в Постановлении N 2-П подход не только не дает ответы на поставленные ранее вопросы, но и порождает новые проблемы. Кроме того, судьям КС РФ тоже не удалось прийти к единогласному мнению по существу рассматриваемого дела. Таким образом, как Постановление N 2-П в целом, так и приведенная в нем аргументация показались далеко не безупречными не только огромному числу правоведов, внимательно следивших за исходом дела, но и некоторым судьям. Оказавшееся на рассмотрении КС РФ дело имеет предысторию, хорошо известную специалистам, что позволяет ограничиться лишь кратким ее напоминанием. Обычный вопрос о субъекте гражданско-правовой ответственности за необоснованное списание акций с лицевого счета владельца ценных бумаг, который был открыт в реестре акционеров, ведущемся регистратором, вдруг получил неожиданный ответ: таким субъектом является акционерное общество-эмитент необоснованно списанных ценных бумаг. Наиболее часто акции списывались в процессе хищения. Как справедливо заметил Н.В.Мельников, почти с начала действия Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (далее - Закон об АО) судебная практика по делам о взыскании убытков с акционерных обществ-эмитентов, передавших ведение и хранение реестра акционеров специализированному регистратору, исходила из того, что акционерное общество при отсутствии вины не несет ответственность за хищение акций. Дополнительные неблагоприятные обременения, связанные с возмещением убытков, в этом случае возлагались на регистратора. Все изменилось с принятием Президиумом ВАС РФ постановления от 02.08.2005 N 16112/03. Позиция, изложенная в упомянутом акте, основывалась на воспроизведении п. 4 ст. 44 Закона об АО, согласно которому общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение. Президиум ВАС РФ посчитал, что регистратор выступает по отношению к акционерам в качестве третьего лица, на которое должником акционеров - акционерным обществом было возложено исполнение обязанности по ведению и хранению реестра акционеров. Известно, что в силу положений ст. 403 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. На основании изложенного Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что "ответственность перед своими акционерами за исполнение обязанности по надлежащему ведению и хранению реестра и за действия регистратора несет само акционерное общество, поручившее ведение реестра регистратору". Очевидно, что после такого толкования норм корпоративного права арбитражные суды в сходных случаях с оглядкой на ч. 2 ст. 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) стали "единообразно" возмещать убытки, причиненные акционерам необоснованным списанием акций, за счет акционерных обществ-эмитентов. Тем более что после обнародования соответствующей позиции Президиума ВАС РФ задача судов обосновать взыскание убытков с акционерных обществ-эмитентов значительно упростилась. Судебные акты по делам этой категории стали пестрить шаблонными ссылками на ст. 403 ГК РФ и п. 4 ст. 44 Закона об АО. В итоге проблема вышла за рамки правоприменительной деятельности и приобрела теоретический характер. Было понятно, что ее решение не может опираться на простое прочтение фразы, изложенной в п. 4 ст. 44 Закона об АО. В противном случае квалификацию юриста следовало бы присваивать любому человеку, который в состоянии прочитать написанное. Для того чтобы прояснить ситуацию, необходимо было ответить на множество вопросов. В частности, о том, имеет ли значение вина акционерного общества для возмещения за его счет убытков, возникших в результате необоснованного списания акций, или речь должна идти об ответственности без вины; насколько правомерно рассматривать регистратора по отношению к акционерам в качестве третьего лица; справедливо ли восстанавливать имущественную сферу потерпевших акционеров за счет иных участников акционерного общества, поскольку уменьшение активов общества-эмитента, за счет которого были возмещены убытки, приведет в связи с падением капитализации акций к умалению интересов всех акционеров. Предложения по выработке ответов на эти и иные вопросы в рамках рассматриваемой проблемы были изложены в многочисленных статьях. Итогом споров стало создание развернутой системы аргументов, высказанных как противниками, так и сторонниками возложения на акционерное общество-эмитента гражданско-правовой ответственности. Оставалось оценить эти аргументы в свете независимого авторитетного мнения, которое могло быть выражено КС РФ. В этих целях ОАО "Газпром", ОАО "Газпромнефть", ОАО "Оренбургнефть" и Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации обратились в КС РФ с жалобами на нарушение их прав, гарантированных Конституцией РФ, положениями абзаца второго п. 3 и п. 4 ст. 44 Закона об АО. По результатам рассмотрения жалоб появилось Постановление N 2-П, особый интерес в котором представляет оценка доводов участвующих в деле лиц. Недостатка в доводах не было. Так, интересы заявителей представляли известные отечественные правоведы, доктора юридических наук. К материалам дела были приобщены многочисленные заключения признанных специалистов в сфере корпоративного права. Обратимся к этим оценкам. 2. В Постановлении N 2-П после описания сложившейся судебно-арбитражной практики делается ссылка на основополагающие правовые позиции, сформулированные КС РФ ранее. Главный постулат, который неоднократно высказывался КС РФ, следующий: поскольку "в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы различных лиц..., одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, часть 3), и гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (статья 46, часть 1)" (абзац пятый п. 2 Постановления N 2-П). С такой позицией трудно спорить. Ключевой проблемой механизма правового регулирования в целом является соблюдение баланса интересов. Но как его можно соблюсти, в случае когда требования акционера, являющегося всего лишь одним из участников организации, удовлетворяются за счет интересов других акционеров, не имеющих никакого отношения к факту хищения акций? Это не баланс интересов, а безоговорочный приоритет интересов единицы над интересами множества. КС РФ сам неоднократно рассматривал акционерное общество не в качестве безликой абстракции, а в качестве объединения, созданного лицами для совместного осуществления экономической деятельности. В одном из постановлений он справедливо указал, что "граждане и созданные ими объединения вправе обратиться с конституционной жалобой на нарушение прав... акционерное общество, товарищества и общество с ограниченной ответственностью, обратившиеся в Конституционный Суд Российской Федерации, по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности..." Очевидно, что возмещение акционерным обществом убытков отдельным акционерам, причиненных необоснованным списанием акций, повлечет уменьшение величины активов акционерного общества-эмитента. Следствием чего будут необъявленные дивиденды и упавшая капитализация акций. Вряд ли можно усомниться в том, что принятый подход не приближает решение проблемы соблюдения баланса интересов субъектов корпоративных правоотношений, а отдаляет его. К сожалению, неблагоприятные последствия, которые могут наступить для большинства акционеров, остались без внимания КС РФ. Не понятно, как такой подход согласуется с положениями п. 3 ст. 17 Конституции РФ о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, и п. 1 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом. 3. Далее КС РФ переходит от общетеоретических вопросов, связанных с корпоративными интересами, к рассмотрению прикладных проблем состава конкретного гражданского правонарушения, заключающегося в причинении акционеру убытков посредством необоснованного списания акций. Является ли вина акционерного общества-эмитента неотъемлемым элементом такого состава или гражданско-правовая ответственность может наступать в данном случае без вины? Ответ на поставленный вопрос будет зависеть от характеристики действий акционерного общества, передавшего ведение и хранение реестра акционеров регистратору. Слово "действия" вместо "деятельность" употребляется нами вполне сознательно, поскольку сложно говорить о деятельности одного лица - акционерного общества там, где эта деятельность фактически осуществляется другим лицом - регистратором. Если действия акционерного общества, совершаемые в процессе ведения и хранения реестра акционеров, можно охарактеризовать как предпринимательство, то ответственность этого общества будет строиться на началах риска и необходимость установления факта виновного поведения отпадет. Пункт 1 ст. 2 ГК РФ содержит легальную дефиницию предпринимательской деятельности. Законодатель выделяет несколько квалифицирующих признаков предпринимательской деятельности. Первый - самостоятельный характер деятельности. Субъект гражданского оборота с соблюдением установленных законом ограничений вправе сам решать вопрос о том, заниматься ли ему предпринимательской деятельностью, и при положительном ответе - осуществлять такую деятельность своей волей и в своем интересе. Второй критерий, выделенный законодателем для определения предпринимательской деятельности, является производным от первого. Субъект, наделенный правом самостоятельно принимать решения в рамках осуществления какой-либо деятельности, должен нести риски, связанные как с частными последствиями принятых им решений, так и с общими результатами такой деятельности. Исключения могут быть установлены только законом, но в отношении субъектов предпринимательской деятельности их, как правило, нет. Поэтому такие субъекты осуществляют указанную деятельность на свой риск, заключающийся в возложении на них бремени неблагоприятных последствий этой деятельности. Третий признак, определяя границы предпринимательской деятельности, дополняет ее первую характеристику. Предпринимательской является не любая самостоятельная деятельность участников гражданского оборота, а только та, которая направлена на систематическое получение прибыли. Предпринимательской деятельности присуща особая цель - извлечение прибыли не от случая к случаю, а на постоянной основе, в виде промысла. Четвертый критерий, имеющий сугубо формальное значение, определяет не столько характер предпринимательской деятельности, сколько правовой статус ее субъектов. Субъекты гражданского оборота для осуществления предпринимательской деятельности должны зарегистрироваться в установленном законом порядке. Таким образом, для юридического лица, преследующего извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческой организации) (п. 1 ст. 50 ГК РФ), момент его государственной регистрации совпадает с моментом приобретения статуса субъекта предпринимательской деятельности. Этот вывод соответствует и положению абзаца первого п. 3 ст. 49 ГК РФ, согласно которому правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. Коммерческие организации, к которым относится акционерное общество (п. 2 ст. 50, п. 3 ст. 66 ГК РФ), по общему правилу могут иметь гражданские права и исполнять гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (абзац второй п. 1 ст. 49 ГК РФ). Вместе с тем право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия (абзац второй п. 3 ст. 49 ГК РФ). Иначе говоря, для характеристики отдельных видов предпринимательской деятельности недостаточно наличия четырех основных признаков предпринимательства. Ни самостоятельность, ни рисковый характер, ни основная цель предпринимательской деятельности, ни государственная регистрация ее субъектов не раскрывают полностью специфику таких видов. Требуется дополнительный юридический факт в виде административного акта о выдаче разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида предпринимательской деятельности. В отсутствие этого акта субъект лишается права заниматься соответствующим лицензируемым видом предпринимательства. Согласно абзацу первому п. 1 ст. 8 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (далее - Закон о рынке ценных бумаг) деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами) (абзац третий п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). В названном Законе термин "регистратор" противопоставляется термину "эмитент", обозначающему лицо (акционерное общество), реестр владельцев именных ценных бумаг которого ведет регистратор. Такое разделение проводилось ранее и проводится сейчас в абзаце первом п. 3 ст. 44 Закона об АО. В свою очередь, регистратор - это профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг как исключительную на основании договора с эмитентом и имеющий лицензию на осуществление данного вида деятельности. Не случайно ст. 8 входит в состав главы 2 Закона о рынке ценных бумаг, которая именуется "Виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг". Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в этой главе, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (п. 1 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, осуществляемая регистраторами, является предпринимательской. Юридическое лицо (деятельностью по ведению реестра согласно абзацу второму п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг могут заниматься только юридические лица) вправе самостоятельно решать, заниматься ему этой деятельностью или нет. При положительном решении организация, отвечающая лицензионным требованиям, вправе претендовать на получение соответствующей лицензии. Регистратор также самостоятельно определяет порядок осуществления деятельности по ведению реестра, который закрепляется, в частности, в правилах ведения реестра (п. 10.1.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг). Действия регистратора носят не разовый, а систематический характер. Так, регистратор по истечении шести месяцев со дня получения лицензии должен иметь не менее 50 договоров на ведение реестра с эмитентами. Причем число владельцев ценных бумаг у каждого эмитента должно превышать 500 (п. 3.7.2 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг). Регистратор несет риск неблагоприятных последствий, связанных с данной деятельностью. Снижаются такие риски, в частности, посредством страхования регистратором ответственности по возмещению имущественного вреда, причиненного третьим лицам в процессе осуществления деятельности по ведению реестра. Наличие заключенных договоров страхования влияет на перечень предоставляемых для получения лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра сведений (п. 14 Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг). Кроме того, рассматриваемая деятельность направлена на извлечение прибыли. Во-первых, регистратор получает плату за свои услуги, оказываемые эмитенту по договору на ведение реестра. Во-вторых, регистратор имеет право взимать плату за исполнение распоряжений о передаче ценных бумаг. В этом случае плательщиками могут быть стороны по сделке, направленной на отчуждение ценных бумаг (абзац второй п. 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Таким образом, деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг обладает всеми основными признаками предпринимательской деятельности, поименованными в абзаце третьем п. 1 ст. 2 ГК РФ, а также дополнительным признаком, который заключается в том, что заниматься ею могут лишь юридические лица, обладающие особым правовым статусом, - профессиональные участники рынка ценных бумаг (регистраторы). Специфика правового статуса обусловливается наличием лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра, выданной Федеральной службой по финансовым рынкам Российской Федерации (далее - ФСФР РФ). Акционерное общество-эмитент, выступающее держателем собственного реестра акционеров, как коммерческая организация вправе заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, если это не запрещено законом. Однако сказанное не означает, что любая деятельность акционерного общества представляет собой предпринимательскую. Для того чтобы охарактеризовать ту или иную деятельность акционерного общества в качестве предпринимательской, следует выявить наличие в ней установленных законом атрибутов предпринимательства. Что касается действий общества, совершаемых в процессе ведения собственного реестра, то эти акты разового характера, как отмечалось выше, могут быть названы деятельностью с известной долей условности. Во-первых, они ограничены рамками одного реестра акционеров. Во-вторых, эти операции лимитированы количеством акционеров, зарегистрированных в реестре. В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров может быть только регистратор, эмитент такой реестр вести не вправе. Отсутствует в действиях акционерного общества-эмитента и признак самостоятельности. Общество лишено выбора при решении вопроса о ведении реестра. Согласно п. 2 ст. 44 Закона об АО общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации. Поэтому оно лишь исполняет приведенную выше обязывающую норму, а не осуществляет самостоятельную деятельность. Поскольку ведение обществом собственного реестра обусловлено предписанием императивной правовой нормы, постольку лишены правового значения и цели, которые общество может ставить при совершении различных действий в рамках этого процесса. Эти цели определяются законом. Ведение реестра производится, для того чтобы обеспечить надлежащее возникновение, изменение, осуществление, прекращение и установление гарантий защиты прав зарегистрированных лиц, в том числе и акционеров. Следовательно, основной целью такого общества при совершении действий в процессе ведения реестра не может быть получение прибыли на постоянной основе. Действительно, в отличие от регистратора акционерное общество-эмитент не может получать прибыль по заключенным договорам на ведение реестра, поскольку ведет лишь собственный реестр. Что касается взимания платы с зарегистрированных в реестре акционеров лиц за совершение по их поручениям операций, то согласно п. 10.11 Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг эмитент, осуществляющий ведение реестра своих именных ценных бумаг самостоятельно, не вправе взимать плату за оказание услуг по ведению реестра. Кроме того, ранее отмечалось, что законодатель установил еще один квалифицирующий признак ведения реестра как особого вида предпринимательской деятельности: ею могут заниматься лишь субъекты, обладающие специальным правовым статусом, который определен лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, выданной ФСФР РФ. Очевидно, что у действий по ведению реестра, совершаемых не являющимся регистратором акционерным обществом, такой атрибут отсутствует. Изложенные выше аргументы позволяют подтвердить общий вывод о том, что совершаемые от случая к случаю разовые действия акционерного общества-эмитента по ведению собственного реестра могут быть названы деятельностью с долей условности. Такая "деятельность" не обладает атрибутами предпринимательской деятельности, установленными законом. Она не является самостоятельной и не направлена на систематическое извлечение прибыли. Деятельностью по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг как разновидностью предпринимательской деятельности могут заниматься лишь особые субъекты, обладающие специальным правовым статусом, который определен лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, выданной ФСФР РФ. Как же по этому поводу высказался КС РФ? Посчитал ли он деятельность акционерного общества-эмитента по ведению и хранению реестра акционеров предпринимательской? Ответа на этот ключевой вопрос КС РФ не дал, вместо этого зачем-то установив связь между действиями акционерного общества по ведению и хранению реестра и предпринимательством. В абзаце четвертом п. 3.1 Постановления N 2-П содержится следующий вывод: "Для акционерного общества как коммерческой организации, которая преследует в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и собственный капитал которой изначально основан на привлечении средств инвесторов-акционеров, деятельность по ведению реестра акционеров общества, каковой признается сбор, фиксация, обработка, хранение и представление данных, составляющих систему ведения реестра, обеспечивающую в том числе учет прав акционеров в отношении акций, зарегистрированных на их имя (статья 8 Федерального закона ), неразрывна с самим фактом существования акционерного общества и - независимо от того, является держателем реестра акционеров само акционерное общество (эмитент) или профессиональный участник рынка ценных бумаг (регистратор), - не может считаться видом деятельности, не связанным с предпринимательством". Прежде всего в данном контексте не совсем ясна ссылка на ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг, в которой характеризуется деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг профессиональным участником рынка ценных бумаг, каковым обычное акционерное общество-эмитент не является. Но не это главное - в данном рассуждении можно отметить то, что в формальной логике именуется подменой тезиса. Тезис заключался в том, что деятельность акционерного общества-эмитента по ведению и хранению собственного реестра имеет (не имеет) предпринимательский характер. Тезис же о том, что данная деятельность связана (не связана) с предпринимательством, является самостоятельным и, к сожалению, напрямую не относится к предмету рассматриваемого дела. С предпринимательством может быть связано многое, в том числе деятельность уборщиц и секретарей, иных служащих, создающих нормальные условия для работы коммерческой организации. Однако такая связь не характеризует этих служащих в качестве предпринимателей. Очевидно, что недостаточно установить факт связи какой бы то ни было деятельности с предпринимательской, для того чтобы можно было рассматривать эту деятельность как предпринимательскую. 4. Понимание слабости приведенных аргументов в пользу предпринимательского характера деятельности акционерного общества-эмитента по ведению и хранению реестра косвенным образом прослеживается и в тексте Постановления N 2-П. Например, в п. 3.2 Постановления N 2-П действия акционерного общества-эмитента по выбору регистратора анализируются с позиций проявления обществом достаточной заботливости и осмотрительности. Для чего? Данные рассуждения имеют значение при решении вопроса о вине акционерного общества-эмитента в необоснованном списании акций с лицевого счета акционера, открытого в реестре. Если признать, что оно отвечает на началах вины, тогда действия общества по выбору регистратора приобретут особое значение. Его вина, в частности, может выражаться в том, что при выборе регистратора общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, передав ведение и хранение реестра акционеров регистратору с сомнительной репутацией. Но какой смысл при решении вопроса об ответственности эмитента перед акционером анализировать действия общества по выбору регистратора, если общество как предприниматель отвечает на началах риска вне зависимости от того, оказался сделанный им выбор регистратора удачным или нет? Ответ напрашивается сам собой: это логично объяснить поиском дополнительных аргументов, которые должны компенсировать откровенную слабость позиции об ответственности акционерного общества-эмитента за необоснованное списание акций на началах риска, а не вины. Таким образом, оценки добросовестности поведения акционерного общества-эмитента не удалось избежать и КС РФ. Тем более имеет смысл остановиться на этом вопросе при отстаивании тезиса о том, что деятельность акционерного общества-эмитента по ведению реестра акционеров не является предпринимательской и строится на началах вины. В чем может заключаться вина в данном случае? Правовой анализ отношений, складывающихся в связи с передачей акционерным обществом-эмитентом реестра акционеров регистратору, показывает, что возможность виновного поведения общества, связанного с ведением и хранением реестра акционеров, сведена в этом случае к минимуму. Вина общества не может выражаться в действиях по выбору того или иного регистратора, поскольку все они являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг, прошедшими особый отбор со стороны государства в процессе процедуры лицензирования. Лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра означает соответствие ее обладателя установленным требованиям для занятия такой деятельностью и возможность заключения с ним договора на ведение реестра. Следовательно, надежность и добросовестность профессионального участника рынка ценных бумаг определяется не столько акционерным обществом-эмитентом, его потенциальным контрагентом по договору, сколько государством в лице одного из своих уполномоченных органов - ФСФР РФ. Согласимся с высказанным судьей КС РФ Н.В.Мельниковым суждением о том, что "нельзя не учитывать такое обстоятельство, что выбор регистраторов в Российской Федерации довольно ограничен ввиду слабой развитости этого сегмента рынка ценных бумаг, и у акционерного общества нет сколько-нибудь широкой возможности уверенного выбора регистратора". Сделать же выбор в силу прямого указания закона необходимо. Но даже осуществив этот выбор, акционерное общество не свободно в решении вопроса о включении в текст договора с регистратором условий, обеспечивающих его интересы. Правда, КС РФ в абзаце первом п. 3.2 Постановления N 2-П указывает: "Федеральный законодатель... не ограничивает его (акционерное общество. - Д.Л.) в возможности, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК Российской Федерации), предусмотреть в договоре с регистратором любые не противоречащие закону способы защиты своих интересов и интересов своих акционеров, в том числе необходимые с его точки зрения меры контроля за деятельностью регистратора; по настоянию акционерного общества в договор может быть включено и положение о добровольном страховании регистратором риска неправомерного списания акций". Такая интерпретация принципа свободы договора вызывает вопросы. Складывается впечатление, что этот принцип распространяется только на одного субъекта правоотношения - акционерное общество, а регистратор должен подчиняться его воле. Суждение о том, что эмитент может предусмотреть определенные условия и включить их в договор, требует по меньшей мере уточнения: что если регистратор этого не захочет? Договор на ведение реестра является двусторонней сделкой, и один из контрагентов может включить в него те или иные положения только тогда, когда получено согласие другого контрагента. Кроме того, многие условия рассматриваемого договора уже определены нормативными правовыми актами, и свобода формулирования тех или иных положений соглашения сведена в данном случае к минимуму. Действительно, общество с числом акционеров более 50 обязано передать ведение и хранение реестра регистратору, т. е. оно не вправе, руководствуясь принципом свободы договора, самостоятельно решать вопрос, заключать ему договор на ведение реестра или нет. Выбор контрагента тоже, как выясняется, невелик: вид заключаемого договора и большая часть его условий предопределены положениями нормативных правовых актов. В итоге получается, что если и рассматривать отношения, возникающие между акционерным обществом-эмитентом и регистратором сквозь призму положений ст. 421 ГК РФ, то лишь в качестве иллюстрации исключений из принципа свободы договора. Вина акционерного общества-эмитента не может также выражаться в совершении операций, которые привели к незаконному списанию ценных бумаг с лицевого счета акционера, поскольку такие операции совершает регистратор, осуществляющий функции по ведению и хранению реестра акционеров. Более того, общество даже лишено возможности своевременно установить сам факт необоснованного списания акций, с тем чтобы совершить все необходимые и достаточные действия, направленные на минимизацию вызванных им неблагоприятных имущественных последствий, поскольку регистратор не обязан информировать эмитента о каждой совершаемой им операции по списанию акций. Итак, для установления виновного поведения акционерного общества-эмитента нет необходимых и достаточных оснований. 5. Из Постановления N 2-П до конца не ясна и квалификация правоотношений, возникающих в пресловутом треугольнике: акционерное общество - акционер - регистратор. Насколько правомерно рассматривать регистратора в качестве третьего лица, на которое возложено исполнение обязательства акционерного общества-эмитента перед акционерами (ст. 313, 403 ГК РФ)? Прежде всего отметим, что уже сейчас утверждение об обязательственном характере правоотношений, возникающих между акционером и акционерным обществом, далеко не бесспорно. Доктринальное обоснование особой корпоративной природы этих правоотношений наконец получило закрепление в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее - Концепция) и в скором времени должно воплотиться в правовых нормах (п. 5 первого раздела, п. 1.2 второго раздела, п. 1.3 третьего раздела, п. 1.1 пятого раздела Концепции). Но даже если согласиться с этим утверждением, правомерность рассмотрения регистратора в качестве третьего лица все равно будет вызывать большие сомнения, которые уже высказывались в юридической литературе. Как отмечалось ранее, обязательства, связанные с ведением и хранением реестра, исполняемые акционерным обществом-эмитентом, не относятся к обязательствам, осуществляемым в ходе предпринимательской деятельности. Регистратор, напротив, исполняет одноименные обязательства в качестве предпринимателя. Таким образом, обязательство должника (эмитента) и обязательство, исполняемое третьим лицом (регистратором), имеют разную правовую природу, речь идет не об одном обязательстве, а о двух самостоятельных обязательствах, что не вписывается в конструкцию обязательства с участием третьих лиц. Кроме того, третье лицо, на которое возложено исполнение, не вступает в правоотношения с кредитором, в то время как положения существующих нормативных правовых актов дают основания сделать вывод, что акционеры напрямую вступают с регистратором в правоотношения. В частности, п. 6.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг прямо говорит об обязанностях зарегистрированных в реестре акционеров по отношению к регистратору, в Положении также идет речь об их правах. Помимо этого, законодательство допускает предъявление акционерами требований о понуждении к исполнению обязательств, связанных с ведением и хранением реестра, непосредственно к регистратору, что выглядит необычным, если исходить из посылки, что обязанной стороной в таком правоотношении является акционерное общество-эмитент. Требование, например, может заключаться в обязании регистратора внести в реестр акционеров запись о переходе прав собственности на ценные бумаги, выдать выписку из реестра акционеров. Из сказанного следует вывод, что регистратор действует по отношению к акционерам в рамках внедоговорных правоотношений, возникающих в силу закона и на основании установленных им обстоятельств реальной действительности, в качестве субъекта правоотношений, а не в качестве третьего лица. Какую же позицию занял по этому вопросу КС РФ? Весьма неопределенную. С одной стороны, совершенно справедливо утверждается: "Участниками отношений, связанных с ведением реестра акционеров..., являются само акционерное общество (эмитент), его акционеры, а также регистратор, осуществляющий ведение и хранение реестра акционеров на основании договора, заключаемого с эмитентом..." (п. 3 Постановления N 2-П). Очевидно, что речь идет не о фактических общественных отношениях, а о правоотношениях, поскольку элементами содержания именно правоотношения могут быть субъективные права, защита которых осуществляется в судебном порядке. Сами по себе социальные связи, не облеченные в правовую форму, не представляют интереса для правоприменителей. Если регистратор, акционерное общество-эмитент и его акционеры одновременно признаются участниками правоотношений, возникающих в связи с ведением реестра, то регистратор - субъект правоотношения никак не может выступать в качестве третьего лица по отношению к акционерам. Третье лицо потому и третье, что не является субъектом правоотношения. С другой стороны, в абзаце первом п. 4 Постановления N 2-П говорится о регистраторе как о третьем лице. Какой же подход будет верным? 6. Заданный вопрос отнюдь не последний, Постановление N 2-П представляет собой благодатную почву для их появления. Но можно спросить: какой в них практический смысл? Roma locuta, causa finita. С указанным судебным актом можно соглашаться или не соглашаться, но то или иное отношение к нему ровным счетом ничего не изменит. Это утверждение справедливо лишь отчасти. Действительно, данный судебный акт не подлежит обжалованию, но это не означает, что проблема, послужившая причиной его появления, решена. В этой связи оправданы опасения, высказанные в особом мнении судьей КС РФ Н.В.Мельниковым, о том, что и после внесения изменений в ст. 44 Закона об АО "гарантии прав акционеров и самого общества в целом не упрочились" (абзац третий п. 1 особого мнения). Решение этой проблемы, как уже отмечалось нами ранее, должно лежать не в плоскости рассмотрения вопроса о соответствии положений названной статьи Конституции РФ, а в плоскости ее толкования и применения арбитражными судами. В этой связи нельзя не сказать о переменах, которые можно лишь приветствовать. 22.07.2009 появилось определение ВАС РФ от 22.07.2009 N ВАС-7407/09 по делу N А40-8686/08-100-51, которым было отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора. Фабула дела такова. Акционер обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу-эмитенту о взыскании убытков, причиненных в результате необоснованного списания акций по подложным документам с его лицевого счета, открытого в реестре акционеров. Регистратор был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица. В ходе рассмотрения спора было установлено, что акции были списаны на основании постановления судебного пристава-исполнителя, которое в действительности не выносилось, а было сфальсифицировано неизвестным лицом. Суд первой инстанции частично удовлетворил исковые требования, суд апелляционной инстанции это решение отменил, в удовлетворении иска было отказано. Постановление арбитражного апелляционного суда об отказе в удовлетворении иска было оставлено без изменения судом кассационной инстанции. Нашел поддержку такой подход и в ВАС РФ. При рассмотрении дела суды апелляционной и кассационной инстанций дали оценку действиям регистратора, списавшего акции по подложным документам. Регистратор при получении документов проявил должную степень заботливости и осмотрительности. У него не было достаточных оснований подвергать сомнению подлинность представленных документов. Суды, по сути, обсудили вопрос вины в действиях регистратора - субъекта предпринимательской деятельности, отвечающего на началах риска. Поскольку вина в гражданском праве рассматривается не как психическое отношение лица к своему деянию, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов этого деяния, постольку вина как элемент состава гражданского правонарушения тесно взаимосвязана с таким элементом указанного состава, как противоправность. Суды посчитали, что в действиях регистратора противоправность отсутствует, более того они не усмотрели причинно-следственной связи между неблагоприятными последствиями в виде убытков, причиненных необоснованным списанием акций, и действиями регистратора по списанию ценных бумаг. Очевидно, что, если нет достаточных оснований для применения мер гражданско-правовой ответственности к регистратору, списавшему акции, не может их быть и в отношении акционерного общества-эмитента. Подобная позиция, несомненно, в большей степени способствует укреплению стабильности гражданского оборота, установлению баланса интересов участников корпоративных правоотношений, реализации принципа справедливости, когда гражданско-правовая ответственность возлагается на лицо, в деянии которого обнаруживаются необходимые и достаточные элементы состава гражданского правонарушения, а не просто на платежеспособного субъекта. Таким образом, с принятием КС РФ Постановления N 2-П в спорном вопросе ответственности акционерного общества-эмитента и регистратора поставлена не точка, а всего лишь многоточие. _______ Статья подготовлена с использованием материалов СПС КонсультантПлюс и Гарант. Рим высказался, дело закончено (лат.). Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Н.В.Мельникова по делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона // СЗ РФ. 2010. N 6. Ст. 700. В редакции Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон . См., напр.: Степанов Д.И. Ответственность эмитента и регистратора за необоснованное списание акций // Вестник ВАС РФ. 2007. N 3; Он же. Акционерное общество - дело добровольное. Пока в нем не участвуешь. К продолжению дискуссии с Д.В.Ломакиным // Корпоративный юрист. 2009. N 2. С. 12; Он же. От субъекта ответственности к природе корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1; Ломакин Д.В. Правовые проблемы определения субъектов ответственности за необоснованное списание акций // Вестник ВАС РФ. 2007. N 9; Он же. Теория корпоративных правоотношений: от мифа к реальности // Хозяйство и право. 2009. N 7. С. 50-73. См.: постановление КС РФ от 10.04.2003 N 5-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское"; постановление КС РФ от 24.02.2004 N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона , регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы". Пункт 2 постановления КС РФ от 24.10.1996 N 17-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от . Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 02.10.1997 N 27 // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 7. Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации от 06.03.2007 N 07-21/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 23. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 19.06.1998 N 24 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 5. См. п. 4 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. См., напр.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997; Он же. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. Ломакин Д.В. Правовые проблемы определения субъектов ответственности за необоснованное списание акций. Пункт 19 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона . Статья 3 Федерального закона от 19.07.2009 N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Ломакин Д.В. Правовые проблемы определения субъектов ответственности за необоснованное списание акций. Приводится по СПС КонсультантПлюс. _______