Е.А.Крашенинников кандидат юридических наук Ю.В.Байгушева аспирант кафедры гражданского права и процесса Ярославского государственного университета Фактический состав возникновения гарантийного обязательства Юридические факты (единичные факты или совокупности таких фактов), с которыми закон связывает возникновение обязательств, именуются фактическими составами возникновения этих обязательств. Некоторые обязательства возникают из одного юридического факта. Так, например, обязательство между продавцом и покупателем опирается в своем возникновении на договор купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК). Другие обязательства порождаются несколькими юридическими фактами. Так, например, для возникновения кондикционного обязательства требуются: 1) обогащение на стороне приобретателя, 2) уменьшение имущества лица, за счет которого произошло обогащение, 3) отсутствие правового основания обогащения (п. 1 ст. 1102 ГК). К числу таких обязательств относится и гарантийное обязательство, связывающее гаранта и бенефициара. Оно возникает из фактического состава, в который входят два юридических факта: договор банковской гарантии и наступление условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспеченного гарантией обязательства. § 1. Элементы фактического состава возникновения гарантийного обязательства А. Договор банковской гарантии 1. Понятие Под договором банковской гарантии понимается обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства предоставить бенефициару оговоренную денежную сумму. Опираясь на предписание ст. 368 ГК, некоторые отечественные цивилисты считают, что банковская гарантия есть односторонняя сделка гаранта. О несостоятельности этого взгляда свидетельствуют следующие обстоятельства. 1) Банковская гарантия является сделкой, посредством которой гарант обогащает имущество бенефициара. Поскольку отношения, регулируемые гражданским правом, строятся на началах равенства их участников (п. 1 ст. 1 и абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК), гарант не может навязать бенефициару имущественную выгоду. Из сказанного явствует, что обогащение гарантом имущества бенефициара возможно только по соглашению сторон. 2) В абз. 3 п. 2 ст. 15 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)" гарантия прямо называется договором. Банковская гарантия есть один из видов гарантии. Отсюда с полной ясностью видно, что банковская гарантия представляет собой договор, а не одностороннюю сделку гаранта. В заключение необходимо отметить, что взгляд на банковскую гарантию как соглашение гаранта и кредитора по обеспечиваемому гарантией обязательству разделяют английские, немецкие, австрийские, швейцарские и другие западно-европейские цивилисты. 2. Правовые особенности Договор банковской гарантии характеризуется следующими правовыми особенностями. 1) Он входит в разряд консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. Эти условия должны быть перечислены в документе о гарантии, который гарант направляет бенефициару в качестве оферты (абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК). 2) Согласно закону он является односторонним обязательственным договором, так как ст. 368-379 ГК не возлагают на бенефициара обязанностей к предоставлению. 3) В отличие от договоров (купли-продажи, имущественного найма, подряда и т. д.), обосновывающих регулятивные обязательства, договор банковской гарантии направлен на установление охранительного обязательства между гарантом и бенефициаром и, следовательно, относится к охранительным договорам, которые обладают той особенностью, что их действие ex lege поставлено в зависимость от наступления соответствующего условия права (condicio juris). 4) Он представляет собой безвозмездный договор (п. 2 ст. 423 ГК), потому что гарант не получает за свое предоставление встречное удовлетворение от бенефициара. 5) Поскольку договор банковской гарантии несет в себе обеспечительную цель, его действительность зависит от действительности сделки, порождающей основное обязательство. Сказанное означает, что он является каузальным договором. Вместе с тем этот договор может рассматриваться в качестве абстрактной сделки в том смысле, что его действительность не зависит от действительности соглашения гаранта с принципалом о предоставлении банковской гарантии. 3. Форма и порядок заключения Договор банковской гарантии состоит из согласованных по содержанию волеизъявлений бенефициара и гаранта. Закон не предписывает для волеизъявления бенефициара никакой формы. Что касается волеизъявления гаранта, то оно должно быть выражено в письменной форме (ст. 368 ГК). Несоблюдение этого требования не влечет за собой недействительность договора банковской гарантии, но лишает гаранта и бенефициара возможности в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). Такое решение de lege lata расходится с позицией законодателя, занятой им относительно соглашения о неустойке, договора о залоге и договора поручительства: предписания абз. 1 ст. 331, п. 2 ст. 339 и ст. 362 ГК о письменной форме этих сделок сопровождаются предписаниями, которые объявляют их недействительными, если они не облечены в письменную форму (абз. 2 ст. 331, п. 4 ст. 339 и ст. 362 ГК). В целях обеспечения предписания ст. 368 ГК о форме волеизъявления гаранта эту статью следовало бы дополнить предписанием о том, что несоблюдение письменной формы этого волеизъявления влечет недействительность договора банковской гарантии. Заключение договора банковской гарантии в целом подчиняется общим предписаниям главы 28 ГК. Выдача гарантом документа о гарантии является офертой. Волеизъявление бенефициара, составляющее положительный ответ на полученное им предложение, представляет собой акцепт (принятие) оферты гаранта. Принятие может происходить молчаливо и заключаться уже в принятии бенефициаром исходящего от гаранта документа о гарантии, потому что закон не требует прямого волеизъявления бенефициара. При этом уведомления о принятии не требуется, если в документе о гарантии не предусмотрено иное. Б. Condicio juris Под условием права (condicio juris) понимается будущее неизвестное обстоятельство, от которого наступление или прекращение действия сделки зависит в силу самой ее природы или специального правового предписания. По отношению к договору банковской гарантии в качестве условия права, с наступлением которого наступает действие этого договора, фигурирует неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспеченного гарантией обязательства. Вопреки противоположному утверждению A.Tuhr'a, условие права, в частности неисправность принципала, не является частью фактического состава соответствующей сделки. При допущении противного мы придем к нелепому выводу, что договор банковской гарантии состоит из правомерных действий его сторон и противоправного действия принципала. Неисправность принципала не есть правосделочное условие. В снабжении сделки условием проявляется частная автономия ее сторон: они могут поставить наступление или прекращение действия сделки в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства, но могут совершить сделку и без включения в нее условия. В отличие от этого наступление действия договора банковской гарантии зависит от наступления неисправности принципала в силу самой природы данного договора. Отсюда явствует, что неисправность принципала не относится к числу правосделочных условий, а связанный с нею договор банковской гарантии - к числу условных сделок. Прямое упоминание в сделке об условии права не имеет юридического значения. Поэтому в выдаваемом гарантом документе о гарантии может быть сказано, что гарант обязуется перед бенефициаром к предоставлению денежной суммы при наступлении неисправности принципала. На допустимость упоминания в договоре банковской гарантии о неисправности принципала правильно указывает Президиум ВАС РФ. Возможны случаи, когда стороны договора банковской гарантии добавляют к условию права правосделочное условие. Например, в договор включается положение, что гарант обязуется к предоставлению денежной суммы бенефициару при условии кредитования последним принципала или другого лица. Такой договор банковской гарантии представляет собой условную сделку и, следовательно, подпадает под действие ст. 157 ГК. § 2. Правовое положение сторон договора банковской гарантии во время состояния подвешенности До наступления условия права наступление правового последствия, желаемого сторонами договора банковской гарантии, находится в подвешенном состоянии. Бенефициар еще не является субъектом условно обоснованного для него притязания. Однако он имеет относительно происходящего с наступлением условия права приобретения притязания прочную правовую позицию. Эта позиция вытекает из того, что договор банковской гарантии, который опосредствует условное приобретение притязания, уже заключен и не может быть односторонне отменен гарантом, и что правопорядок признает за этим договором предварительное действие (Vorwirkung), гарантирующее приобретение притязания в случае наступления условия права. Предварительное действие договора банковской гарантии состоит в возникновении у бенефициара права ожидания (Anwartschaftsrecht), а у гаранта - корреспондирующей этому праву обязанности. Указанные право и обязанность существуют у участников договора банковской гарантии в течение всего периода состояния подвешенности. Принадлежащее бенефициару право ожидания с учетом вида ожидаемого им права именуется также "условным притязанием". Бенефициар не может ни заявить это притязание гаранту, ни использовать его для зачета. Однако возможен иск о признании условного притязания. Кроме того, условное притязание, как и любое условное требование, может выступать предметом новации (п. 1 ст. 414 ГК) и прощения долга (ст. 415 ГК). Если гарант совершает предоставление до наступления условия права, то он вправе истребовать предоставленное обратно как неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1102 ГК), за исключением случая, когда он знал о ненаступлении условия права (п. 4 ст. 1109 ГК). Но требование о возврате неосновательного обогащения не может быть осуществлено после наступления условия права, поскольку ему теперь противостоит возражение согласно положению: dolo facit qui petit quod redditurus est (кто требует того, что он тотчас же был бы обязан возвратить, действует вопреки доброй совести). Право ожидания бенефициара есть предварительная ступень (Vorstufe) ожидаемого права. В предположении наступления condicio juris оно рассматривается уже как составная часть имущества бенефициара. Поэтому если бенефициар объявлен несостоятельным, то принадлежащее ему условное притязание относится к его конкурсной массе (п. 1 ст. 131 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Порожденное договором банковской гарантии право ожидания (условное притязание) является наследуемым, так что если бенефициар не переживает наступление условия права, то притязание против гаранта возникает в лице его наследников. Как и любое условное требование, условное притязание бенефициара может отчуждаться. Отчуждение этого притязания осуществляется путем его уступки (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК). Однако предписания о передаче требований применяются к условному притязанию бенефициара по аналогии, потому что оно не является требованием в смысле п. 1 ст. 307 ГК. При уступке бенефициаром права ожидания находит соответствующее применение предписание ст. 372 ГК. Право ожидания бенефициара принадлежит к числу прав на приобретение (Erwerbsrechte). Оно представляет собой право приобрести при наступлении condicio juris притязание против гаранта. Что касается корреспондирующей праву ожидания обязанности гаранта, то ее нельзя трактовать ни в качестве обязанности non facere, так как гарант не способен воспрепятствовать приобретению контрагентом зависимого от condicio juris притязания, ни в качестве обязанности pati, поскольку претерпевание возможно только в рамках охранительных правоотношений, в то время как порожденное договором банковской гарантии право ожидания и соответствующая ему обязанность не являются охранительным правом и охранительной обязанностью. Материальное содержание рассматриваемой обязанности гаранта состоит в квазипретерпевании им приобретения бенефициаром ожидаемого притязания. § 3. Наступление condicio juris С наступлением condicio juris (неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обеспеченного гарантией обязательства) предварительное действие договора банковской гарантии развертывается в полное действие завершенного фактического состава: право ожидания бенефициара превращается в ожидаемое притязание, появление которого сопровождается возникновением охранительной обязанности гаранта предоставить бенефициару оговоренную в документе о гарантии денежную сумму. Для возникновения гарантийного обязательства нового выражения воли сторон не требуется, так как они уже с заключением договора банковской гарантии связали себя своими волеизъявлениями и сделали все, чтобы при наступлении условия права он вступил в силу. Притязание бенефициара против гаранта в случае наступления condicio juris не создается заново, а развивается из существовавшего во время состояния подвешенности права ожидания. Поэтому гарантийное обязательство возникает, даже если стороны договора банковской гарантии его теперь не могли бы больше установить (например, вследствие того, что у гаранта ко времени наступления условия права была отозвана лицензия на осуществление банковских операций). С учетом сказанного выявляется ошибочность предписания ст. 373 ГК, которое гласит: "Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное". Вступление сделки в силу выражается в наступлении правового последствия, на вызывание которого направлены волеизъявления участвующих в сделке лиц. Однако, как мы уже знаем, правовое последствие, желаемое сторонами договора банковской гарантии, наступает не со дня выдачи гарантии, а с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. В некоторых случаях вступление договора банковской гарантии в силу зависит не только от неисправности принципала, но и от наступления другого condicio juris. Так, например, при обеспечении банковской гарантией условного или будущего обязательства договор вступает в силу лишь с наступлением соответствующих условий права: при обеспечении условного обязательства в качестве второго condicio juris выступает превращение принадлежащего бенефициару основного условного требования в полное право, при обеспечении будущего обязательства - возникновение между бенефициаром и принципалом основного обязательства. Стороны договора банковской гарантии могут снабдить его отлагательным правосделочным условием (например, оговоркой, что гарант обязуется предоставить денежную сумму, если бенефициар продаст ему определенное имущество). В этом случае гарантийное обязательство возникает при неисправности принципала и наступлении правосделочного условия. ____________ Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 84. Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 10. Прим. 18; Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А.Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 85. См., напр.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П.Мозолина и М.Н.Малеиной. М., 2004. С. 691, 697 (автор комментария - Л.Г.Ефимова). Причисляя банковскую гарантию к односторонним сделкам, Л.Г.Ефимова в то же время допускает заключение гарантом и бенефициаром договора банковской гарантии. Однако количество волеизъявлений, из которых состоит предусмотренная законом сделка, не являющаяся многосторонней сделкой, определяется законом и является величиной постоянной. Поэтому фактический состав банковской гарантии не может состоять в одних случаях только из волеизъявления гаранта, в других - из волеизъявлений гаранта и бенефициара. Обогащение состоит в том, что к имуществу бенефициара присоединяется новое имущественное право, а именно - право ожидания (см. ниже, § 2), которое с наступлением condicio juris превращается в притязание бенефициара против гаранта (см. низке, § 3). Из договорной природы банковской гарантии исходит и судебная практика (см., напр: п. 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от . N 29) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4; постановление Президиума ВАС РФ от . N 5106/04 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 12. С. 47). См., напр.: Holden M. Law and Practice of Banking. London, 1993. P. 201 et seq.; Goode R.M. Commercial Law. 2nd edn. Middlesex, 1995. P. 822, 1030 et seq. См., напр.* См., напр.* См., напр.* Однако в соответствии с принципом свободы договора (ст. 421 ГК) стороны могут оформить банковскую гарантию в качестве взаимного договора. Так, например, бенефициар может обязаться по отношению к гаранту к предоставлению кредита принципалу. В этом случае в договоре банковской гарантии будут наличествовать элементы договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). О классификации обязательственных договоров на регулятивные (например, договор купли-продажи), регулятивно-охранительные (например, договор имущественного страхования) и охранительные (например, договор поручительства) см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6-8. Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzbsischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22; Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 91. Пункт 3 ст. 438 ГК рассматривает в качестве косвенного волеизъявления акцептанта только совершение им в срок, установленный для акцепта оферты, действий по выполнению указанных в ней условий договора. Однако при заключении некоторых договоров, в частности договора банковской гарантии и договора аваля, никакие действия по выполнению указанных в оферте условий договора совершены быть не могут. С учетом изложенного п. 3 ст. 438 ГК было бы желательно дополнить положением и о таком косвенном волеизъявлении акцептанта, как принятие им документа, выражающего волю оферента к заключению договора. Об условии права см.* Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1925. Halbbd. 2. S. 646. Zitelmann E. Irrtum und Rechtsgeschaft. Eine psychologischjuristische Untersuchung. Leipzig, 1879. S. 298, 299; Oertmann P. Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924. S. 31 ff.; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 613-614, 840; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость. С. 11. Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 840. См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г. N 5491/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 8; постановление Президиума ВАС РФ от . N 4061/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 1; постановление Президиума ВАС РФ от 1 сентября 1998 г. N 7069/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 11; постановление Президиума ВАС РФ от . N 6820/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18. Аналогичное предварительное действие имеют и другие охранительные договоры - соглашение о неустойке (абз. 1 ст. 331 ГК) и договор поручительства (абз. 1 ст. 361 ГК), которые также обосновывают право ожидания для кредитора по обеспеченному обязательству (см.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 15). * * * * * * * Крашенинников Е.А. Разрешение условия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 31. Прим. 13. * Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности. С. 15. Об обязанности quasi-pati и ее отличии от обязанности non facere и обязанности pati см.: Крашенинников Е.А. К учению о гражданско-правовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей: Тез. II межвуз. науч. конф. молодых ученых-юристов. Воронеж, 1988. С. 7. Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18. ______________ Не приводится. См. оригинал. ____________