Евгений Алексеевич Крашенинников доцент кафедры гражданского права и процесса Ярославского государственного университета им. П.Г.Демидова, кандидат юридических наук Юлия Валериевна Байгушева преподаватель кафедры теории права и гражданско-правовых дисциплин Международной академии бизнеса и новых технологий, кандидат юридических наук Статья посвящена анализу отдельных форм деятельности для другого лица и их отграничению от института представительства: посредственному представительству; содействию, предшествующему совершению сделки; совершению сделки через посыльного; договору в пользу третьего лица и др. Ключевые слова: представительство, полномочие, договор в пользу третьего лица Отграничение представительства от иных форм деятельности для другого лица При представительстве одно лицо (представитель) действует для другого лица (представляемого) и тем самым изменяет его правовую сферу. Представительство есть открытая деятельность, которая осуществляется представителем от имени представляемого в пределах полномочия, управомочивающего представителя к изъявлению своей воли. Кроме того, представительство является правосделочной деятельностью, состоящей в совершении и получении волеизъявлений. Наряду с представительством существуют и иные формы деятельности для другого лица, которые, поскольку они преследуют цель, аналогичную цели представительства, могут использоваться вместо него, не утрачивая при этом своих характерных особенностей. 1. Так называемое посредственное представительство От предусмотренного абзацем первым п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) непосредственного, или прямого, представительства следует отличать так называемое посредственное, или косвенное, представительство. Будучи формой представительства интересов другого лица, посредственное представительство предполагает совершение посредственным представителем от своего имени сделки с третьим лицом, вследствие которой он сам приобретает права и становится обязанным по отношению к третьему лицу; однако хозяйственный результат этой сделки в конечном счете должен наступить для заинтересованного в ее совершении посредственного представляемого. Посредственный представляемый взаимодействует только с посредственным представителем, а не с третьим лицом, с которым посредственный представитель совершает сделку. Поэтому посредственный представляемый в противоположность непосредственному представляемому обычно остается неизвестным для третьего лица и никогда не занимает правовое положение стороны совершаемой с этим лицом сделки. При этом в соответствии с состоявшимся между ними соглашением посредственный представитель обязуется к перенесению на посредственного представляемого прав и обязанностей, возникших у него или перешедших к нему в результате совершения сделки с третьим лицом, т. е. к заключению с представляемым договора традиции, уступки требования или перевода долга. Отличие прямого представительства от посредственного можно проиллюстрировать на примере приобретения Б движимой вещи для А. Если Б заключает с продавцом (В) договор купли-продажи от имени А, т. е. как его прямой представитель, то правовое последствие этого договора не затрагивает правовую сферу Б; заключаемая им сделка есть в правовом смысле сделка А, которая и является стороной договора. Вследствие передачи В проданной вещи Б как прямому представителю А право собственности на вещь переходит непосредственно к А. Если Б покупает у В вещь от своего имени в качестве посредственного представителя А, то именно Б является покупателем; он, а не А приобретает требование против В о передаче проданной вещи и становится обязанным перед В к уплате покупной цены. Совершаемая во исполнение договора купли-продажи передача права собственности на вещь в данном случае вызывает переход этого права от В к Б, который обязан передать вещь в собственность А. Модель посредственного представительства страдает тем недостатком, что при ней, по справедливому замечанию К.Larenz'a, "фактическое положение интересов" сторон "не полностью согласуется с правовым оформлением" их отношений. В приведенном примере это может привести к тому, что вещь, которую Б уже приобрел за счет А, но еще не передал ему в собственность, в случае объявления Б банкротом так и не будет приобретена А ввиду ее отнесения к конкурсной массе посредственного представителя. Во избежание этого А и Б могут вызвать переход права собственности на купленную вещь от Б к А через заранее согласованный, или антиципированный, constitutum possessorium. Если это происходит, то А становится собственником вещи в момент ее передачи В во владение Б; однако право собственности переходит к А не от В, как это имело бы место при прямом представительстве, а от его правопреемника - Б; непосредственное взаимодействие между А и В здесь отсутствует. В качестве посредственного представителя действует комиссионер, который согласно п. 1 ст. 990 ГК РФ сам приобретает права и становится обязанным по сделке, совершенной им с третьим лицом от своего имени в интересах и за счет комитента. Это означает, что при приобретении комиссионером требования управомоченным по требованию становится комиссионер, а комитент может приобрести это требование лишь в результате его уступки комиссионером; при приобретении комиссионером движимой вещи право собственности на нее переходит от третьего лица к комиссионеру, который должен перенести это право на комитента посредством заключения с ним договора традиции. Между тем п. 1 ст. 996 ГК РФ предписывает, что вещи, приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Это предписание, в котором реализовано упомянутое выше предложение G.Hager'a, не только противоречит абзацу второму п. 1 ст. 990 ГК РФ в той его части, где говорится, что по сделке, совершенной комиссионером, приобретает права сам комиссионер, но и вызывает вопрос, почему механизм приобретения комитентом права собственности отличается от механизма приобретения им обязательственного субъективного права. Не подлежит никакому сомнению, что приобретение комитентом любых субъективных прав должно соответствовать модели посредственного представительства, закрепленной в п. 1 ст. 990 ГК РФ: комиссионер приобретает право по сделке с третьим лицом, а затем переносит его на комитента с соблюдением предписаний о перенесении этого права. Что касается интереса комитента в приобретении прав, приобретенных для него комиссионером, впоследствии попавшим в конкурс, то он обеспечивается предписанием абзаца шестого ст. 1002 ГК РФ, в силу которого в случае банкротства комиссионера эти права переходят к комитенту. 2. Действия лица, наделенного уполномочием Особой формой деятельности для другого лица служит деятельность в осуществление уполномочия (Ermachtigung), которое чаще всего является уполномочием к распоряжению (Verfugungsermachtigung) правом уполномочившего. Уполномочие к распоряжению отличается от полномочия тем, что позволяет уполномоченному распорядиться чужим правом от своего имени, в то время как полномочие управомочивает представителя действовать от имени представляемого (абзац первый п. 1 ст. 182 ГК РФ), стало быть, от чужого имени. Обладатель права, который наделил другое лицо уполномочием к распоряжению, не участвует в совершаемой этим лицом распорядительной сделке; несмотря на это состоявшееся распоряжение действует непосредственно против него, что является следствием предоставленного им распорядившемуся уполномочия к распоряжению. Уполномочие обычно предоставляется для совершения распорядительной сделки; оно дает возможность своему носителю воздействовать на право уполномочившего, в частности передать или обременить его. Обладатель требования может также наделить другое лицо уполномочием к получению (Empfangsermachtigung), т. е. возможностью принять исполнение по чужому обязательству от своего имени с непосредственным действием для уполномочившего. Наделение таким уполномочием имеет место при переадресовке исполнения. A.Tuhr и Н.Dolle признают уполномочие к приобретению (Erwerbsermachtigung), в силу которого уполномоченный через совершенную им от своего имени сделку может непосредственно приобрести право для уполномочившего. Согласиться с этим взглядом нельзя. Уполномочие не рассчитано на приобретение прав. Равным образом не существует уполномочия к обязыванию (Verpflichtungsermachtigung), т. е. уполномочия обязать уполномочившего сделкой, совершенной от своего имени. Признание правовой фигуры уполномочия к обязыванию, во-первых, повлекло бы ущемление интереса другой стороны сделки в том, чтобы знать, кто станет ее должником, и, во-вторых, противоречило бы предписанию абзаца первого п. 1 ст. 19 ГК РФ, согласно которому гражданин приобретает права и обязанности под своим именем. Приобретательные и обязательственные сделки могут быть совершены с действием для другого лица только при помощи полномочия. 3. Совершение сделки по поводу фидуциарно приобретенного права Не является представительством совершение лицом сделки по поводу права, приобретенного им через фидуциарное предоставление, т. е. предоставление, правовое последствие которого идет дальше преследуемой хозяйственной цели предоставления. Типичными примерами фидуциарного предоставления служат обеспечительная передача вещи в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, хотя для этой цели было бы достаточно залога вещи, и инкассовая цессия, при которой одно лицо уступает другому требование, с тем чтобы оно получило по нему исполнение, хотя для этой цели было бы достаточно наделения его полномочием. В таких случаях приобретатель права (фидуциар) обязуется по отношению к отчуждателю (фидуцианту) обращаться с предметом предоставления сообразно с целью предоставления, в частности при определенных обстоятельствах возвратить приобретенное право отчуждателю. Поскольку фидуциар становится собственником переданной ему вещи или кредитором по уступленному ему требованию, он может распорядиться приобретенным правом от своего имени; для совершения распоряжения он не нуждается в полномочии, которое было бы для него бесполезно, так как фидуциант сам отказался от права и тем самым от права распоряжаться этим правом в пользу фидуциара. Если фидуциар, злоупотребляя доверием фидуцианта, передает фидуциарно приобретенное право третьему лицу, то его вероломное распоряжение имеет силу. Но в этом случае он нарушает свою обязанность по отношению к фидуцианту, вследствие чего должен возместить ему убытки. Фидуциарно приобретенные права могут осуществляться фидуциаром как к чужой, так и к своей выгоде. Чужая выгода, в частности, преследуется тогда, когда фидуциар в соответствии с состоявшимся соглашением управляет переданным ему в собственность имуществом в интересах фидуцианта или третьего лица (например, кредитора фидуцианта) или когда он получает исполнение по уступленному ему требованию для фидуцианта. Иначе обстоит дело, если право передается фидуциару, с тем чтобы он в случае неисполнения фидуциантом своей обязанности по отношению к нему удовлетворился через реализацию обеспечительного блага. Реализуя это благо, приобретенное им посредством обеспечительной передачи вещи в собственность или обеспечительной уступки требования, фидуциар преследует не только чужую, а преимущественно свою выгоду. Однако при реализации обеспечительного блага он должен считаться с интересами фидуцианта. 4. Содействие, предшествующее совершению сделки Представительство необходимо отграничивать от деятельности лица, через которую оно создает условия для совершения сделки другим лицом. Такую деятельность, например, осуществляет лицо, выполняющее задание по проведению переговоров относительно возможных в будущем сделок (п. 2 ст. 182 ГК РФ), и агент, подыскивающий контрагента для принципала (абзац первый п. 1 ст. 1005 ГК РФ). При выполнении своих функций содействующее лицо не участвует в совершении сделки ни от чужого, ни от своего имени. Поэтому оно не нуждается в наделении его полномочием или уполномочием. С учетом сказанного обнаруживается неточность предписания п. 2 ст. 182 ГК РФ, в котором лица, получившие задание провести переговоры относительно будущих сделок, именуются уполномоченными лицами. 5. Совершение сделки через посыльного Одной из интереснейших форм деятельности для другого лица является деятельность, которую осуществляет посыльный (nuntius, Bote). В отличие от представителя, совершающего сделку вместо представляемого, посыльный обычно передает отсутствующему адресату устное или письменное волеизъявление, совершенное хозяином дела, т. е. способствует тому, чтобы оно дошло до адресата и, как следствие этого, вступило для хозяина дела в силу. Деятельность посыльного встречается не только при совершении хозяином дела договоров и односторонних сделок, но и при голосовании им по вопросу, по которому должно состояться решение хозяйственного товарищества или общества. В последнем случае посыльного называют голосующим посыльным (Stimmbote). Действует ли кто-то как представитель или как посыльный, определяется по способу его выступления в отношении третьего лица. Представитель заявляет, что он сам совершает волеизъявление (например, говорит: "Я покупаю у Вас эту вещь от имени А"); посыльный заявляет, что подлежащее передаче волеизъявление совершено хозяином дела (например, говорит: "А велел Вам передать, что он покупает Вашу вещь"). При установлении смысла заявления выступающего во внимание принимается не только его буквальный текст, но и другие обстоятельства, на основании которых третье лицо может сделать соответствующий вывод. Например, обстоятельством, указывающим на то, что выступающий является представителем, часто служит ведение им преддоговорных переговоров с последующим заключением договора; о деятельности посыльного нередко свидетельствует его подчиненное положение по отношению к хозяину дела. G.Hueck полагает, что признаком, по которому представитель отличается от посыльного, является наличие у представителя известной свободы в принятии решения о совершаемой сделке (например, о подлежащем покупке предмете, участии в преддоговорных переговорах, необходимости заключения договора и т. д.). Автор прав в том, что посыльный никогда не обладает свободой в принятии решения о сделке хозяина дела, поскольку он передает уже готовое волеизъявление. Однако определение правового положения выступающего по указанному признаку является неприемлемым, потому что такая свобода может не предоставляться и представителю. Это, например, имеет место, когда представителю выдается полномочие отказаться от договора, с тем чтобы отказ состоялся независимо от его усмотрения. В подобных случаях выступающий остается представителем, так как при совершении сделки он выражает свою волю, хотя и обусловленную указаниями представляемого. В отличие от представителя, действующего в пределах полномочия, посыльный осуществляет свою деятельность на основании компетентности к передаче волеизъявления хозяина дела, т. е. правового свойства, позволяющего ему совершить действие, в результате которого это волеизъявление доходит до адресата и тем самым вызывает для хозяина дела соответствующее правовое последствие. Наделение посыльного компетентностью к передаче волеизъявления чаще всего происходит через одностороннюю сделку хозяина дела. Если кто-то выступает как посыльный без необходимой компетентности, то его деятельность не является передачей волеизъявления, а лицо, которое указано в качестве хозяина дела, не считается изъявившим свою волю. В этом случае находит соответствующее применение предписание п. 2 ст. 183 ГК РФ: волеизъявление, о котором заявляет некомпетентный посыльный, может вступить в силу для указанного в качестве хозяина дела лица в результате его одобрения. Применение этого предписания исключается в интересах добросовестного адресата волеизъявления, если указанное в качестве хозяина дела лицо, не наделяя выступающего компетентностью к передаче волеизъявления, своим поведением способствует созданию видимости существования этой компетентности (например, сообщает адресату, что вскоре направит к нему своего посыльного для заключения договора). Согласно ст. 174 ГК РФ, которая предусматривает полномочие на основании видимости права (Rechtsschein) и применяется к деятельности не наделенного компетентностью посыльного по аналогии, в рассматриваемом случае указанное в качестве хозяина дела лицо считается совершившим волеизъявление, а у выступающего возникает компетентность к передаче этого волеизъявления, основанная на видимости ее существования. Так как представитель совершает волеизъявление вместо представляемого, а посыльный передает волеизъявление, совершенное хозяином дела, посыльным в отличие от представителя может быть и недееспособное лицо. По этой же причине в том случае, когда закон придает значение знанию участника сделки об определенных обстоятельствах (например, о недостатке купленного товара), при представительстве учитывается знание представителя, а при деятельности посыльного - знание хозяина дела. Посыльный может не только передавать третьему лицу волеизъявления хозяина дела, но и получать для него волеизъявления третьего лица, т. е. выступать в качестве получающего посыльного (Empfangsbote). Использовать ли посыльного для передачи или получения волеизъявления, решает хозяин дела. Например, А может назначить Б посыльным для передачи В оферты о покупке определенного предмета или для получения от В акцепта аналогичной оферты, доведенной до его сведения самим А, либо для передачи оферты В и получения от В ее акцепта. В отличие от пассивного представителя, который замещает представляемого в получении волеизъявления третьего лица, получающий посыльный получает волеизъявление третьего лица, с тем чтобы передать его хозяину дела. При этом под получением посыльного понимается предоставление ему третьим лицом возможности запомнить текст подлежащего передаче волеизъявления или овладеть документом, в котором выражено такое волеизъявление. Получающий посыльный является носителем компетентности к получению волеизъявления для хозяина дела, т. е. правового свойства, которое позволяет ему получить волеизъявление третьего лица так, чтобы получившим считался хозяин дела. По своему содержанию компетентность получающего посыльного весьма схожа с компетентностью пассивного представителя, при которой, однако, получение волеизъявления пассивным представителем не считается получением хозяина дела, а только вызывает в его правовой сфере правовое последствие, соответствующее этому волеизъявлению. Волеизъявление третьего лица, совершаемое им в отношении пассивного представителя, адресуется представителю и вступает в силу для представляемого в момент его получения представителем. Волеизъявление того же лица, совершаемое им в отношении получающего посыльного, адресуется хозяину дела и вступает в силу для хозяина дела в момент его получения посыльным, а не в момент его передачи хозяину дела. 6. Договор в пользу третьего лица Право требования может быть обосновано для другого лица через заключенный в его пользу обязательственный договор, в силу которого должник (промиттент) обязуется произвести предоставление не своему контрагенту (стипулянту), а указанному в договоре третьему лицу (п. 1 ст. 430 ГК РФ). Так же как и представляемый, третье лицо не участвует в заключаемом для него договоре; но в отличие от представляемого оно не становится стороной такого договора, в частности носителем возникающих из него обязанностей, а приобретает лишь выговоренное в его пользу требование, от которого может отказаться согласно п. 4 ст. 430 ГК РФ. Поскольку договор в пользу третьего лица только управомочивает это лицо, для его заключения стипулянту не требуется полномочие, и поскольку третье лицо не становится стороной этого договора, стипулянт заключает его не от имени третьего лица, а от своего имени. В ст. 430 ГК РФ, так же как и в § 328 BGB, говорится только об обязательственном договоре в пользу третьего лица. Однако это обстоятельство вопреки противоположному мнению некоторых авторов не исключает возможности уступки в пользу третьего лица, т. е. распорядительного договора, в силу которого это лицо становится непосредственным правопреемником уступающего. Такая уступка с сохранением за третьим лицом права отказаться от перешедшего к нему требования не противоречит закону и поэтому является допустимой. Сторонами договора уступки в пользу третьего лица могут быть только кредитор и должник по уступаемому требованию. Если кредитор договаривается с кем-то другим о том, что принадлежащее ему требование переходит к третьему лицу, то это соглашение не имеет силы, так как п. 1 ст. 430 ГК РФ, который в данном случае применяется по аналогии, предполагает участие должника в договоре в пользу третьего лица. _______ О посредственном представительстве см.: Rosenberg L. Stellvertretung im Prozess: Auf der Grundlage und unter eingehender, vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des burgerlichen Rechts nebst einer Geschichte der prozessualischen Stellvertretung. Berlin, 1908. S. 12-19; Neubecker. Beitrage zur Lehre von der mittelbaren Stellvertretung // Zeitschrift fur das Privat- und offentliche Recht der Gegenwart. 1909. Bd. 36. S. 31 ff.; Oser H., Schonenberger W. Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1-183). 2 Aufl. Zurich, 1929. S. 216-217; Becker H. Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 164; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1955.Halbbd. 2.S. 765-772; LarenzK. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 533-534; Hager G. Die Prinzipien der mittelbaren Stellvertretung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1980. Bd. 180. S. 239 ff.; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1263-1266; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zurich, 1988. S. 597-598; Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 49-67. К услугам посредственного представителя прибегают не только в том случае, когда посредственный представляемый не желает сообщать третьему лицу свое имя, но и при необходимости использования делового опыта и деловых связей посредственного представителя. Larenz K. Op. cit. S. 534. Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. 25-29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 451; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1264; Hiibner H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 493; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 865. Другая возможность ускорить поступление вещи в собственность А состоит в выдаче им Б полномочия на заключение договора традиции, направленного на переход права собственности от Б к А, в отношении самого себя (о допустимости сделки представителя в отношении самого себя по ГК РФ и Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации см.: Байгушева Ю.В. Институт представительства в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2010. N 6). Larenz К. Op. cit. S. 534. Применительно к приведенному в тексте примеру G. Hager предлагает обеспечивать интерес А в приобретении права собственности на купленную для него вещь путем признания того, что в результате передачи В этой вещи Б право собственности на нее переходит непосредственно к А, несмотря на то что Б приобретает вещь от своего имени (см.: Hager G. Op. cit. S. 255 ff.). Это предложение не соответствует модели посредственного представительства и поэтому является неприемлемым. Приобретение прав, в том числе приобретение прав комиссионером, возможно как через обязательственные, так и через распорядительные сделки. Например, во исполнение комиссионного поручения комиссионер может приобрести требование против третьего лица путем заключения с ним договора купли-продажи или договора уступки требования. При таком положении вещей содержащаяся в п. 1 ст. 990 ГК РФ общая характеристика сделок комиссионера должна охватывать и обязательственные, и распорядительные сделки. Однако это оказалось неучтенным законодателем в той части абзаца второго п. 1 ст. 990 ГК РФ, где он говорит об "исполнении сделки" комиссионера, упуская из виду, что исполнить можно только обязательственную, а не распорядительную сделку. Об уполномочии см.: Ludewig W. Die Ermachtigung nach burgerlichem Recht. Marburg, 1922; Thiele W. Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1966. S. 146 ff.; Doris Ph. Die rechtsgeschaftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfugungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschaften. Munchen, 1974. S. 35 ff.; Leptien U. Kommentar zu § 185 // Saergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1447-1449; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 901 ff.; Hubner H. Op. cit. S. 560-563; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 865-866; Крашенинников Е.А. Сделки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 15-16. Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 244; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 395. Из сказанного явствует, что управомоченное кредитором на принятие исполнения лицо, о котором говорится в ст. 312 ГК РФ, является лицом, наделенным уполномочием к получению, а не "полномочиями", как утверждает О.Н.Садиков (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н.Садикова. М., 1995. С. 333). Если бы утверждение О.Н.Садикова было правильным, то противопоставление в ст. 312 ГК РФ кредитора и управомоченного им на принятие исполнения лица оказалось бы лишенным всякого смысла, потому что исполнение обязательства лицу, наделенному полномочием, т. е. представителю кредитора, считается исполнением самому кредитору (см.: Gierke О. Deutsches Privatrecht. Munchen und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 145; Heck Ph. GrundriB des Schuldrechts. Tubingen, 1929. S. 167; Heinrichs H. Kommentar zu § 362 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl. Munchen, 1985. Bd. 2. S. 1140; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 244; Ruegg E. Leistung des Schuldners an einen Nicht-Glaubiger. Freiburg, 1990. S. 11; Muscheler K., Bloch W.E. Erfullung und Erfullungssurrogate // Juristische Schulung. 2000. S. 739). Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 350. Dolle H. Neutrales Handeln im Privatrecht. Ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung // Festschrift fur Fritz Schulz. Weimar, 1951. Bd. 2. S. 276. Siebert W. Das rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis. Marburg, 1933. S. 259 ff; Doris Ph. Op. cit. S. 150 ff.; Leptien U. Kommentar zu § 185. S. 1449; Flume W. Op. cit. S. 908. Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 884-885; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 536; Doris Ph. Op. cit. S. 81 ff; Gernhuber J., Grunewald B. Burgerliches Recht. 4 Aufl. Munchen, 1998. S. 39. Kohler H. BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. Munchen, 1996. S. 252. О фидуциарных предоставлениях (фидуциарных сделках) см.: Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 518-519; Biermann J. Burgerliches Recht. Berlin, 1908. Bd. 1. S. 235-237; Tuhr A. Op. cit. S. 185-211; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 625-628; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Munchen, 1973. S. 28-40; Guhl T. Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 8 Aufl. Zurich, 1995. S. 126-127; Wiegand W. Kommentar zu Art. 18 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H.Honsell, N.P.Vogt, W.Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 184-186; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 26-27. Понятие "Treuhander" (доверенное лицо) имеет более общий и менее определенный смысл, нежели понятие "фидуциар". Treuhander'ом называют и того, кому предоставляется уполномочие к распоряжению чужим правом от своего имени, которое он может осуществить только в соответствии с состоявшимся соглашением (см.: Siebert W. Op. cit. S. 21 f., 104, 253 ff.; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 535; Coing H. Op. cit. S. 96; Henssler M. Treuhandgeschaft - Dogmatik und Wirklichkeit // Archiv fur die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. S. 42). Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 181; Larenz K, Wolf M. Op. cit. S. 867. Упомянутая в тексте обеспечительная передача вещи в собственность (Sicherungsubereignung) широко применяется на практике и является общепризнанной в цивилистической литературе (см., напр.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen biirgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 189 ff.; Weinhausen H. Die Sicherungsubereignung. Berlin, 1928; Heck Ph. GrundriB des Sachenrechts. Tubingen, 1930. S. 431-436; Wolff M., Raiser L. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 10 Aufl. Tubingen, 1957. S. 738-746; Reich N. Funktionsanalyse und Dogmatik bei der Sicherungsubereignung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1969. Bd. 169. S. 247 ff.; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl. Munchen, 1977. Bd. 2. S. 92, 102, 399, 401; Muhl O. Sicherungsubereignung, Sicherungsabrede und Sicherungszweck // Festschrift fur Rolf Serick, Heidelberg, 1992. S. 285 ff.; Westermann H. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 340-362; Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. 17 Aufl. Munchen, 1999. S. 705-729; Reinicke D., Tiedtke K. Kreditsicherung: durch Schuldbeitritt, Burgschaft, Patronatserklarung, Garantie, Sicherungsubereignung, Sicherungsabtretung, Eigentumsvorbehalt, Pool-Vereinbarungen, Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten, Hypothek und Grundschuld. 4 Aufl. Neuwied; Kriftel, 2000. S. 165-219; Weber H. Kreditsicherheiten: Recht der Sicherungsgeschafte. 7 Aufl. Munchen, 2002. S. 156-181; Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten. 6 Aufl. Heidelberg, 2003. S. 405-434). В связи с этим вызывает возражение утверждение Ю.К.Толстого, будто обеспечительная передача вещи в собственность представляет собой сделку, совершенную в обход закона, поскольку она направлена на то, чтобы избежать предусмотренного п. 1 ст. 349 ГК РФ судебного порядка обращения взыскания на имущество должника по обеспеченному требованию (см.: Гражданское право / под ред. Ю.К.Толстого. 7-е изд. М., 2009. Т. 1. С. 541 с прим. 1 (автор главы - Ю.К.Толстой). Следуя логике автора, пришлось бы заключить, что и обеспечительная уступка требования также является противозаконной сделкой. Однако этот вывод разбивается об абзац второй п. 1 ст. 824 ГК РФ, который прямо признает такую уступку. Кроме того, обеспечительная передача вещи в собственность направлена не на возникновение у фидуциара права залога, а на переход к нему права собственности на фидуциарно предоставленную вещь, в силу чего предписания о залоге, в том числе предписание п. 1 ст. 349 ГК РФ, на который по непонятным причинам ссылается Ю.К.Толстой, в данном случае не применяются. И наконец, о допустимости обеспечительной передачи вещи в собственность свидетельствует то обстоятельство, что она не ущемляет интересы кредиторов фидуцианта в случае объявления его банкротом, потому что они имеют возможность обратить взыскание на обоснованное соглашением об обеспечении, во исполнение которого вещь передается в обеспечительную собственность, требование фидуцианта к фидуциару об обратном перенесении права собственности (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 182). Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 535. Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 200. Anm. 80; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 626; Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand // Juristische Schulung. 1988. S. 359; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 867; Medicus D. Burgerliches Recht. 19 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 2002. S. 327; Weber H. Op. cit. S. 165, 300. От фидуциарного управления следует отличать доверительное управление, осуществляемое лицом, наделенным уполномочием к распоряжению чужим правом, и доверительное управление в смысле п. 1 ст. 1012 ГК РФ, при котором доверительный управляющий выступает в качестве представителя учредителя управления. Доверительные управляющие не являются фидуциарами и управляют вверенным им чужим имуществом на основании уполномочия или полномочия. Larenz К. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 535. О посыльном см.: Hellmann F. Die Stellvertretung in Rechtsgeschaften. Munchen, 1882. S. 5-21; Mitteis L. Die Lehre von Stellvertretung nach rommischen Recht mit Berucksichtigung des osterreichischen Rechtes. Wien, 1885. S. 128-137; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 338-341; Becker H. Op. cit. S. 164-165; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 758-761; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 536-539; Hoffmann R. Grundfalle zum Recht der Stellvertretung // Juristische Schulung. 1970. S. 181; Flume W. Op. cit. S. 755- 759. Отождествляя посыльного с представителем, L.Rosenberg и присоединившийся к нему И.В.Шерешевский ссылаются на то, что посыльный, так же как и представитель, своим волевым актом выполняет фактический состав сделки, правовое последствие которой наступает для другого лица (см.: Rosenberg L. Op. cit. S. 210 ff.; Шерешевский И.В. Представительство, поручение и доверенность. М., 1925. С. 7-10). Однако волевой акт посыльного, направленный на передачу адресату волеизъявления хозяина дела, вообще не является волеизъявлением и не входит в фактический состав совершаемой через посыльного сделки. Содержащееся в этом составе волеизъявление есть волеизъявление хозяина дела; именно оно, а не указанный акт посыльного вызывает желаемое хозяином дела правовое последствие. Напротив, соответствующее действие представителя представляет собой волеизъявление и входит в фактический состав доверенной ему сделки, которая действует в пользу и против хозяина дела. Отсюда видно, что деятельность посыльного существенно отличается от представительства, а их отождествление, как правильно замечают L. Enneccerus и Н.С.Nipperdey, проводится L.Rosenberg'ом "по отнюдь неубедительным основаниям" (Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 759. Anm. 4). Решение хозяйственного товарищества или общества характеризуется тем, что охватываемые им волеизъявления нескольких лиц служат внутреннему волеобразованию участников товарищества или общества. Между решением и договором существуют следующие отличия: 1) решение состоит из идентичных по содержанию волеизъявлений голосующих, каждый из которых относительно предмета голосования, например предложения о распределении прибыли, дает голос с одинаковым значением "да" или "нет", в то время как договорные волеизъявления, хотя они и направлены на вызывание одного и того же правового последствия, все же не идентичны по содержанию в том отношении, в каком стороны договора изъявляют свою волю в разных договорных функциях (например, в качестве продавца, который говорит: "Я продаю", и в качестве покупателя, который говорит: "Я покупаю"); 2) голосующий совершает волеизъявление не в отношении других голосующих, а в отношении товарищества или общества, внутри которого происходит волеобразование, тогда как сторона договора изъявляет свою волю в отношении другой его стороны; 3) будучи призванным регулировать внутренние отношения товарищества или общества, решение связывает не только участвующих в его вынесении лиц, независимо от того, были ли они согласны с ним или же побеждены в голосовании, а всех участников товарищества или общества, в то время как договор, по общему правилу, обосновывает правовое последствие лишь между его сторонами (см.: Larenz К., Wolf M. Op. cit. S. 446-447). Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1268; Huffer U. Aktiengesetz. Munchen, 1993. S. 619. Само собой разумеется, что хозяин дела может использовать для голосования не только посыльного, но и представителя (п. 1 ст. 57 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"). Tuhr A. Derallgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 340; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 760; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 537; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1268; Flume W. Op. cit. S. 755-756; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. 13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 221. Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 340; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 758-759; Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 207; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 870. Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 340. Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1268. Hueck G. Bote - Stellvertreter im Willen - Stellvertreter in der Erklarung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1952/53. Bd. 152. S. 432 ff. Некоторые считают, что если одно лицо совершает сделку от имени и по поручению другого лица, не предоставившего ему свободы в принятии решения, то следует говорить не о представительстве в собственном смысле, т. е. замещении представляемого как при формировании воли к сделке, так и при изъявлении этой воли, а о промежуточной между представительством и деятельностью посыльного форме деятельности для другого лица - "представительстве в волеизъявлении" (см., напр.: Enneccerus L., Nipperdey H.С. Op. cit. S. 761; Petzold H. Der Vertreter in der Erklarung // Monatsschrifi fur deutsches Recht. 1961. S. 459 ff.). Едва ли это верно. Через волеизъявление осуществляется воля совершающего его лица. Поскольку при так называемом представительстве в волеизъявлении последнее совершается представителем, он выступает здесь как осуществляющий свою волю, стало быть, как замещающий представляемого и при формировании, и при изъявлении воли к сделке. Поэтому то, что называют представительством в волеизъявлении, всегда является представительством в собственном смысле (см.: Hueck G. Op. cit. S. 443; Muller-Freienfels W. Die Vertretung beim Rechtsgeschaft. Tubingen, 1955. S. 72; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 538; Flume W. Op. cit. S. 759-761). Касаясь правового положения посыльного, P.Oertmann и U.Leptien говорят не о компетентности к передаче волеизъявления, а об уполномочии посыльного (Botenermachtigung) (см.: Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. S. 506; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164. S. 1268). Однако, как мы уже знаем, уполномочие (Ermachtigung) есть возможность лица распорядиться чужим правом или принять исполнение по чужому обязательству от своего имени с непосредственным действием для правообладателя (см. ч. 2 настоящей статьи). Посыльный не вправе совершать такие действия и, следовательно, не является носителем уполномочия. То обстоятельство, что действие хозяина дела по наделению посыльного компетентностью к передаче волеизъявления не направляется на возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей, не затрагивает характеристики этого действия как сделки, потому что сделка может вызывать возникновение, изменение или прекращение не только субъективных прав и обязанностей, но и правовых свойств лица (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 4-5; Гражданское право / под ред. А.П.Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 433. Прим. 1 (автор параграфа - Е.А.Крашенинников). Следует отклонить как ошибочное утверждение P.Oertmann'а, что выдача лицу полномочия может включать в себя назначение его посыльным (см.: Oertmann P. Op. cit. S. 506). Даже если эти сделки совершаются одновременно в отношении одного и того же лица (например, А наделяет Б компетентностью к передаче В оферты по одному договору и уполномочивает его на заключение с В другого договора), они остаются самостоятельными по отношению друг другу сделками, первая из которых вызывает возникновение компетентности посыльного, а вторая - права быть представителем. Biermann J. Op. cit. S. 286; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 339. Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 783 mit Anm. 11. Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 358-359; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 763; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 538; Flume W. Op. cit. S. 236; Koller A. Schweizerisches Obligationenrecht. Allemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 339; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 220-221. О пассивном представителе см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 283; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 758, 763-764; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 531; Leptien U. Kommentar zu § 164 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1301-1302; Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1988. Bd. 1. S. 64; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 1. S. 286, 295; Heinrichs H. Einfuhrung vor § 164 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 171; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Представительство: понятие, виды, допустимость // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 764. Если третье лицо совершает волеизъявление в отношении получающего посыльного, которому для передачи волеизъявления хозяину дела требуется достаточно продолжительное время, то моментом вступления волеизъявления в силу также является момент его получения посыльным, так как это соответствует воле хозяина дела, выраженной им при назначении получающего посыльного (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 360). Третье лицо приобретает требование не как правопреемник стипулянта и без всякого содействия со своей стороны (см.: Gareis С. Die Vertrage zugunsten Dritter. Wurzburg, 1873. S. 223; Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 14 Aufl. Tubingen, 1954. S. 139; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 218; Bayer W. Der Vertrag zugunsten Dritter: neuere Dogmengeschichte - Anwendungsbereich - dogmatische Strukturen. Tubingen, 1995. S. 219; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 367; Крашенинников E.A. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 19-20). Е.А.Суханов считает, что для приобретения права "по обязательству в пользу третьего лица... последнее должно прямо выразить должнику свое намерение воспользоваться данным правом" (см.: Гражданское право / под ред. Е.А.Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 38 (автор главы - Е.А.Суханов). О несостоятельности этого взгляда свидетельствуют следующие обстоятельства. Во-первых, из предписания п. 1 ст. 430 ГК РФ о том, что согласно заключенному в его пользу договору третье лицо имеет требование против промиттента, ясно видно, что оно приобретает это требование уже в момент заключения договора. Во-вторых, п. 2 ст. 430 ГК РФ, на который, по всей видимости, опирается Е.А.Суханов, предписывает не то, что с момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться своим требованием оно приобретает это требование против промиттента, а то, что с этого момента промиттент и стипулянт "не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица". В-третьих, если бы третье лицо приобретало требование к промиттенту только в момент выражения своего намерения воспользоваться этим требованием, то оно не нуждалось бы в наделении его правом на односторонний отказ от этого требования (п. 4 ст. 430 ГК РФ), потому что это право направлено на прекращение требования, которое третье лицо приобрело помимо своей воли, не имея интереса в его приобретении. Наряду с этим требованием из договора в пользу третьего лица возникает требование стипулянта, которое обязывает промиттента совершить предоставление этому лицу. Обоснованные договором требование третьего лица и требование стипулянта направлены на одну и ту же цель (предоставление третьему лицу), вследствие чего они прекращаются одним и тем же актом исполнения. Однако в отличие от солидарного кредиторства, при котором должник может по своему усмотрению исполнить обязательство любому из кредиторов (абзац второй п. 1 ст. 326 ГК РФ), исполнением здесь является только предоставление третьему лицу. Таким образом, в данном случае мы имеем дело с особым видом множественности кредиторов, из которых лишь один управомочен к принятию исполнения (см.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 222-223; Gernuber J. Das Schuldverhaltnis. Tubingen, 1989. S. 491; Bayer W. Op. cit. S. 217; Westermann H.Р. Kommentar zu § 335 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 925). В связи с изложенным следует признать ошибочным утверждение Е.А.Суханова, будто при договоре в пользу третьего лица "множественности лиц на стороне кредитора... не возникает" (см.: Гражданское право / под ред. Е.А.Суханова. Т. 3. С. 37 (автор главы - Е.А.Суханов). См., напр.: Gernhuber J. Das Schuldverhultnis. S. 471-475; Hadding W. Kommentar zu § 328 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln, 1990. Bd. 2. S. 1576f.; Norr K.W., Scheyhing R., Poggeler W. Sukzessionen: Forderungszession, Vertragsubernahme, Schuldubernahme. 2 Aufl. Tubingen, 1999. S. 18; Sturnmer R. Kommentar zu § 398 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 383. Heck Ph. GrundriB des Schuldrechts. S. 149; En neccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 142; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 261; Kaduk H. Fragen zur Zulassigkeit von Verfugungen zugunsten eines Dritter // Festschrift fur Karl Larenz. Munchen, 1983. S. 312 ff.; Roth G.H. Kommentar zu § 398 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl. Munchen, 1985. Bd. 2. S. 1246; Dorner H. Dynamische Relativitdt: der Ubergang vertraglicher Rechte und Pflichten. Munchen, 1985. S. 166 ff; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 232-233, 575 (Anm. 1); Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1993. Bd. 1. Teilbd. 2. S. 278-279; Bayer W. Op. cit. S. 203; Fikentscher W. Schuldrecht. 9 Aufl. Berlin; New York, 1997. S. 181. Kaduk H. Op. cit. S. 317; Gottwald P. Kommentar zu § 328 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl. Munchen, 1985. Bd. 2. S. 1043; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 233; Fikentscher W. Op. cit. S. 181. Уступка в пользу третьего лица без участия в ней должника по уступаемому требованию исключается также и потому, что вследствие ее совершения должник может потерпеть убытки, вызванные односторонним отказом третьего лица от приобретенного им требования (например, расходы по реализации товаров, которые он должен был поставить кредитору) (см.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 233. Anm. 41). ____________