Марина Викторовна Телюкина профессор юридического факультета Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, профессор Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, доктор юридических наук Комментарий к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 апреля 2009 г. N 129 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 129 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - информационное письмо N 129) посвящено толкованию норм, в последнее время не подвергавшихся редактированию. В отличие от многих других норм Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве, Закон), который только в течение 2008 г. изменялся и дополнялся четырьмя федеральными законами. Отметим, что при применении п. 1 ст. 66 Закона необходимо будет учитывать последние редакции Закона о банкротстве, в частности в контексте изменения регламентации недействительности сделок Федеральным законом от 28.04.2008 N 73-ФЗ. В п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве перечисляются полномочия арбитражного управляющего, действующего на стадии наблюдения - временного управляющего. Одно из них заключается в заявлении в суд требований, связанных с признанием недействительными некоторых сделок и решений должника, а также с применением последствий недействительности ничтожных сделок. Таким образом, временный управляющий при определенных обстоятельствах имеет право разрушить сделку должника. На практике наиболее важны два вопроса. Во-первых, какие именно сделки и решения может обжаловать временный управляющий? Во-вторых, какой режим - оспоримости или ничтожности - следует применять при обжаловании? Основная цель информационного письма N 129 - ответить на второй вопрос, в рамках которого именуются конкретные сделки и решения. Но прежде чем перейти к их анализу, заметим, что ответ на первый из поставленных вопросов следует из буквального толкования одной из норм абзаца второго п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве: временный управляющий вправе заявить от своего имени требования о недействительности сделок и решений должника, заключенных либо исполненных последним с нарушением требований, установленных ст. 63 и 64 Закона. Данное толкование никоим образом не пошатнулось после появления информационного письма N 129, поэтому поспорить с позицией, представленной и в письме, и в Законе, можно только доктринально. Суть контрпозиции может быть выражена в виде вопроса: почему временный управляющий не имеет права настаивать на недействительности иных сделок должника, т. е. сделок, совершенных руководителем должника до введения наблюдения? Автору настоящей статьи приходилось сталкиваться с ситуацией, когда временный управляющий заявил о признании недействительной сделки, совершенной руководителем должника за две недели до введения наблюдения. Временный управляющий утверждал, что данная сделка направлена на вывод активов. Сделка подпадала под одну из норм ст. 103 Закона и вполне могла быть признана недействительной на стадии внешнего управления. Ее опровержение на стадии наблюдения позволило бы задействовать временной фактор - имущество не успело бы "уйти" слишком далеко (принятые на стадиях внешнего управления и конкурсного производства сделки признать недействительными гораздо легче, чем соответствующее решение исполнить, т. е. вернуть активы должника в имущественную массу). Ситуация была максимально прозрачна, цели должника очевидны, тем не менее арбитражный суд отказал в признании сделки недействительной по формальному основанию - п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве не предоставляет временному управляющему права обжаловать иные сделки, нежели совершенные с нарушением норм ст. 63, 64 Закона. В другом аналогичном деле арбитражный суд сделку недействительной признал, вняв доводам представителя временного управляющего. Аргументация была следующей. Пункт 1 ст. 66 Закона о банкротстве, устанавливая возможность оспаривания сделок, противоречащих нормам ст. 63 и 64 Закона, не исключает право временного управляющего заявлять требования об оспаривании сделок по иным основаниям. В частности, в силу абзаца второго п. 1 ст. 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника. Следовательно, в рамках одной из таких мер возможно и обжалование сделок. При всей теоретической небесспорности такой аргументации нельзя не признать ее практическую целесообразность. На наш взгляд, временный управляющий должен иметь право оспаривать сделки должника. К сожалению, это право не предоставлено ему и новой редакцией Закона, которая значительно изменила механизм опровержения сделок, в частности выведя соответствующие нормы из главы о внешнем управлении. Более того, новая редакция (она будет применяться к делам о банкротстве, производство по которым возбуждено после 05.06.2009) сделала совершенно невозможным применение приведенного выше толкования, установив в абзаце первом ст. 61.9, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним либо конкурсным управляющим. Таким образом создано некое логическое противоречие между нормами абзаца первого ст. 61.9 и п. 1 ст. 66 Закона. К тому же новая редакция Закона исключила из числа субъектов, имеющих право заявлять о недействительности сделки, кредиторов. Логика законодателя понятна: в рамках наблюдения и финансового оздоровления требование, связанное с недействительностью сделки, может заявить руководитель должника; в рамках внешнего управления и конкурсного производства это делает арбитражный управляющий в интересах кредиторов. Но что делать, если руководитель не заявляет требование о недействительности очевидно незаконной сделки, а до внешнего управления дело может и не дойти, если ставится вопрос о заключении мирового соглашения? Обратимся к системе сделок, которые могут быть признаны временным управляющим недействительными на основании абзаца второго п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве с точки зрения их дифференциации на оспоримые и ничтожные. Нормы Закона не дают оснований каким-либо образом определить характер недействительности сделок, следовательно, данный вопрос относится полностью к вопросам толкования. ВАС РФ дал такое толкование, перечислив в п. 4 информационного письма N 129 сделки, которые должны быть отнесены к оспоримым, а в п. 5 - сделки, которые должны считаться ничтожными. Согласно позиции ВАС РФ, выраженной в п. 4 информационного письма N 129, оспоримыми являются следующие сделки: - совершенные в нарушение норм абзаца второго п. 1 ст. 63 Закона, устанавливающих запрет индивидуального исполнения после введения наблюдения. В силу данных норм Закона "требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику". В подп. "а" п. 4 информационного письма N 129 эта мысль сформулирована следующим образом: оспоримыми являются "нарушающие требования абзаца второго пункта 1 статьи 63 Закона сделки, направленные на исполнение или прекращение иным образом (в том числе путем предоставления отступного и т. п.) денежных обязательств и требований об уплате обязательных платежей, исполнение которых с введением наблюдения не допускается". Отметим возможные в контексте данного толкования проблемы. Во-первых, результатом, видимо, неотработанной редакции стало смешение категорий сделок и обязательных платежей - из буквального толкования процитированного текста информационного письма следует, что обязательные платежи рассматриваются в качестве сделки. Конечно, сложно представить, что ВАС РФ изменил позицию по такому принципиальному вопросу, как дифференциация частных и публичных институтов (и соответственно считает сделками обязательные платежи), но его вполне могут в этом заподозрить. Во-вторых, упоминая о прекращении обязательств "путем предоставления отступного и т. п.", ВАС РФ демонстрирует расширительное толкование Закона, что представляется недопустимым. В абзаце втором п. 1 ст. 63 Закона речь идет лишь об исполнении обязательств должника во внеконкурсном порядке; об иных договорах, в том числе прекращающих обязательства, каковыми являются соглашение об отступном, новация, зачет, не сказано ничего. Иные договоры регламентируются другими нормами - в частности, требуется согласование определенных сделок в рамках ст. 64 Закона о банкротстве (соглашение об отступном Законом из их числа не выведено); особый режим зачета установлен в абзаце шестом п. 1 ст. 63 Закона. По нашему мнению, при толковании этой нормы следует в первую очередь задуматься о ее буквальном смысле - о запрете внеконкурсного предъявления требований к должнику. Как можно предположить, последствием нарушения такого запрета должно быть не признание недействительными сделок, а привлечение к ответственности субъектов, нарушивших запрет. Поскольку механизм такой ответственности не разработан, но какие-то меры при нарушении запрета принимать необходимо, то объяснить позицию ВАС РФ можно именно с точки зрения утилитарных соображений; совершенные во исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, исполнение которых должно приостанавливаться в силу абзаца четвертого п. 1 ст. 63 Закона. Отметим, что таким образом ВАС РФ поддерживает позицию, в соответствии с которой в качестве сделки рассматривается не только сам договор, но и фактические действия по его исполнению. Сомнения вызывает квалификация в качестве сделки исполнительного акта, т. е., по сути, действий судебного пристава-исполнителя - думается, что смешение категорий гражданского права и исполнительного производства продиктовано скорее утилитарными, нежели теоретическими соображениями. Соответственно в качестве оспоримой сделки рассматривается исполнение следующих исполнительных документов: 1) по выплате заработной платы; 2) по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности. Речь идет только о физических лицах - авторах любых интеллектуальных объектов, соответствующая редакция Закона вступила в силу 01.01.2008. Ранее речь шла о выплате авторского вознаграждения, что, во-первых, расширяло круг субъектов - требовать выплаты авторского вознаграждения могли при некоторых обстоятельствах и лица юридические; во-вторых, сужало круг объектов до произведений - объектов авторского права. Изменение позиции законодателя по данному вопросу вызывает одобрение; 3) по виндикационным требованиям; 4) по требованиям из личного деликта (соответственно причинение вреда имуществу имеет иной режим); 5) по требованиям о возмещении морального вреда. Указание на субъектов данного требования отсутствует, это позволяет сделать вывод о применении соответствующего режима к юридическим лицам с требованиями о возмещении морального вреда. Идея возмещения морального вреда юридическим лицам в последнее время находит свое отражение на практике. Отметим, что данная идея представляется не соответствующей сущности отношений, в связи с чем необходимо изменение законодательства, направленное, во-первых, на недопущение подобной практики, во-вторых, на создание дифференцированного конкурсного режима экономических требований и юридического лица и требований о возмещении морального вреда. Для решения вопроса о действительности соответствующего исполнения (согласно терминологии информационного письма N 129 - действительности соответствующей сделки) необходимо, чтобы судебное решение, на основании которого был выдан исполнительный документ, вступило в законную силу до даты введения наблюдения. Соответственно исполнение квалифицируется как оспоримая сделка в двух случаях: если судебное решение, подтверждающее перечисленные выше требования, отсутствовало и если оно было, но вступило в законную силу после даты введения наблюдения; - направленные на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного одностороннего требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов, установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве. Соответствующая норма абзаца седьмого п. 1 ст. 63 Закона (в редакции, вступившей в силу с 31.12.2008, - абзац шестой п. 1 ст. 63) представляется весьма дискуссионной, поскольку неизбежно влечет постановку вопроса о том, что именно представляет собой нарушение (и соответственно ненарушение) очередности. Если зачетоспособным, например, является требование третьей очереди при наличии требований первой, второй, третьей очередей и применяется зачет, то очередность нарушается, поскольку меньшее удовлетворение получат и кредиторы вышестоящих очередей, и кредиторы третьей очереди. Если зачетоспособным является требование какой-либо очереди при наличии иных требований этой очереди и отсутствии требований вышестоящих очередей, то применение зачета приведет к меньшему удовлетворению кредиторов этой очереди. Таким образом, мы приходим к абсурдному выводу: зачет возможен, только если зачетоспособным является единственное требование в рамках определенной очереди при отсутствии требований вышестоящих очередей. Очевидно, такая ситуация настолько маловероятна, что использование данного вывода заблокирует зачет в конкурсных отношениях. В связи с чем на практике приходится использовать логически небесспорное толкование, согласно которому зачет допустим, если зачетоспособным является определенное требование при отсутствии требований вышестоящих очередей, независимо от наличия требований данной очереди; - направленные на нарушение запрета выплаты дивидендов, доходов по долям (паям), распределения прибыли между учредителями (участниками) юридического лица - должника. Этот запрет был введен с 31.12.2008 нормами абзаца седьмого п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве; до того момента действовал на сегодня уже отмененный абзац шестой п. 1 ст. 63 Закона. Соответственно в качестве оспоримых сделок рассматриваются не сами решения о выплате доходов и распределении прибыли, а именно выплаты, направленные на исполнение этих решений, принятых ранее (вопрос об оспаривании самих решений должен решаться на основании норм корпоративного законодательства); - нарушающие запрет, установленный п. 2 ст. 64 Закона, в отношении совершения без согласия временного управляющего определенных сделок. Речь может идти о недействительности как одной, так и нескольких взаимосвязанных сделок. Поскольку в конкурсном праве категория взаимосвязанности сделок не разработана за отсутствием ее определения в Законе о банкротстве, представляется разумным определять данную категорию исходя из корпоративной теории и практики. Оспоримыми по рассматриваемому основанию являются сделки, связанные: 1) с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника балансовой стоимостью более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; 2) с получением и выдачей займов (кредитов); 3) с выдачей поручительств и гарантий; 4) с уступкой прав требования; 4) с переводом долга; 5) с учреждением доверительного управления имуществом. Регламентируя согласие временного управляющего, Закон о банкротстве устанавливает обязательность облечения такого согласия в письменную форму. При этом отсутствует однозначный ответ на вопрос, возможно ли последующее одобрение. В пользу вывода о недопустимости последующего одобрения можно толковать слова Закона о том, что данные сделки совершаются "исключительно с согласия временного управляющего". Однако, на наш взгляд, эта формулировка не исключает и противоположного вывода: сделки совершаются исключительно с согласия управляющего, которое может быть выражено как до совершения сделки, так и во время и после ее совершения. Такой подход представляется более соответствующим сущности складывающихся отношений, но при соблюдении обязательного условия - последующее одобрение должен дать именно тот управляющий, который являлся таковым на момент совершения сделки. Думается, что в пользу этой позиции говорит и факт отнесения рассматриваемой категории сделок к числу оспоримых. На практике нередко возникает проблема, связанная с толкованием согласия управляющего. Так, автор настоящей статьи, выступая консультантом по одному из конкурсных дел, столкнулась с ситуацией, когда в качестве согласия временного управляющего на заключение руководителем должника договора доверительного управления был представлен документ под названием "Стратегия и тактика антикризисного поведения ООО "Н". Этот документ был подписан временным управляющим и должником; в одном из его пунктов было записано примерно следующее: ООО "Н" примет все меры по выходу из кризиса, включая эффективное хозяйствование, в том числе с передачей по необходимости всего или части имущества в доверительное управление. Руководитель счел данное положение выражением согласия временного управляющего на заключение любых договоров доверительного управления, причем суд первой инстанции оставил сделку в силе. Представляется, что в согласии на сделку должна содержаться информация о предмете, субъектах, сроке, предполагаемой эффективности договора; - направленные на передачу имущества должника вновь созданным юридическим лицам либо на приобретение долей участия в существующих юридических лицах. В данной норме информационного письма N 129 речь идет о нарушении запрета, установленного абзацем третьим п. 2 ст. 64 Закона: органы управления должника не вправе принимать решения о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах. Аналогичный запрет установлен для собственника должника - унитарного предприятия: в силу абзаца третьего п. 3.1 ст. 64 Закона (данная норма вступила в силу 31.12.2008) собственник не имеет права давать согласие на создание должником юридических лиц или участие в юридических лицах. Таким образом, ВАС РФ рассматривает в качестве сделки факт исполнения корпоративного решения и решения собственника имущества унитарного предприятия. В контексте соотношения норм п. 3 и 3.1 ст. 64 Закона о банкротстве возникает следующая проблема. Органы управления должника принимают решения о передаче в качестве вклада в уставный капитал любого имущества, в то время как собственник согласует лишь передачу недвижимости (п. 2 ст. 295 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ). Остальные сделки (по передаче движимого имущества) руководитель унитарного предприятия согласовывать с собственником не обязан. Какие-либо ограничения для руководителя унитарного предприятия в ст. 64 Закона не установлены. Приведенное выше систематическое толкование позволяет сделать вывод: Закон о банкротстве (и соответственно информационное письмо N 129) не регламентирует ситуации, когда унитарное предприятие передает в качестве вклада в иные юридические лица движимое имущество. Очевидно, такая передача также должна рассматриваться как оспоримая сделка, но данный вывод нуждается в дополнительном обосновании вследствие отсутствия правовой регламентации. Такое обоснование может базироваться на применении аналогии: поскольку в данном контексте статус руководителя аналогичен статусу органов управления должника, на него следует распространить запрет, установленный абзацем третьим п. 3 ст. 64 Закона; - нарушающие запрет принимать решения о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (за исключением акций для обычных должников, не являющихся унитарными предприятиями). Данный запрет установлен абзацем шестым п. 3 и абзацем пятым п. 3.1 ст. 64 Закона. Буквальное толкование подп. "ж" п. 4 информационного письма N 129 позволяет сделать небесспорный вывод о том, что ВАС РФ решение о размещении ценных бумаг считает сделкой. К ничтожным сделкам согласно п. 5 информационного письма N 129 относятся действия: - направленные на удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) либо на выкуп или приобретение должником размещенных акций или выплату действительной стоимости доли (пая). Речь идет не о принятии соответствующего решения - его оспаривать нет необходимости, а об исполнении этого решения. Любое исполнение, т. е. непосредственно платеж, признается ничтожной сделкой, поскольку в отношении этих действий Законом о банкротстве (абзац пятый ст. 63) установлен запрет с момента вынесения определения о введении наблюдения. О ничтожности соответствующих сделок, совершенных после принятия заявления о банкротстве, сказано в п. 5 ст. 103 Закона в редакции на момент издания информационного письма N 129. Отметим, что п. 4 ст. 103 Закона называет оспоримыми рассматриваемые сделки, совершенные в течение шести месяцев до подачи заявления о банкротстве. Автору настоящей статьи на практике пришлось столкнуться с тем, что выплата бывшему участнику была осуществлена на следующий день после подачи заявления - до вынесения определения о его принятии. Обнаружился правовой вакуум - нормами п. 4 и 5 ст. 103 Закона не регламентируются подобные ситуации вообще, что вызывает серьезные проблемы, особенно если учесть, что последствия, установленные этими пунктами, отличаются принципиально. Новая редакция Закона, которая будет применяться к делам о банкротстве, производство по которым возбуждено после 05.06.2009, несколько меняет подход: в силу норм п. 2 ст. 61.2 может быть признана недействительной (то есть является оспоримой) сделка, совершенная в течение трех лет до принятия заявления о банкротстве либо после принятия такого заявления при соблюдении некоторых серьезных условий. Таким образом, существующий подход ВАС РФ, согласно которому рассматриваемые сделки являются ничтожными, будет подкорректирован; - направленные на изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества. Данная норма абзаца седьмого п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве была введена в действие 31.12.2008 в целях уточнения позиции ГК РФ, в главе 19 которого не предоставлено право изымать имущество, переданное на праве хозяйственного ведения (в отличие от переданного на праве оперативного управления), но и не содержится соответствующего запрета. Отсутствие запрета на практике послужило основанием для принятия решений об изъятии имущества его публичными собственниками, что и вызвало дополнение Закона. Следует отметить, что исходя из систематического толкования норм ст. 294, 295 и п. 2 ст. 296 ГК РФ можно сделать категоричный вывод, в соответствии с которым собственник не имеет права иначе чем посредством принятия решений о реорганизации или ликвидации перераспределять имущество, закрепленное за унитарным предприятием. При этом не имеет значения, до или после возбуждения производства по делу о банкротстве принято такое решение - оно является незаконным и может быть оспорено. ВАС РФ, судя по всему, считает ничтожной сделкой не собственно решение об изъятии имущества, а фактические действия, направленные на исполнение этого решения. При всей теоретической небесспорности такого подхода нельзя не признать его оправданность с практической точки зрения; - нарушающие запрет, установленный абзацем пятым п. 3 ст. 64 Закона, - направленные на удовлетворение требований, основанных на решениях о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками), принятых после даты введения наблюдения. Отметим некоторую несогласованность между подп. "в" п. 5 информационного письма N 129 и абзацем пятым п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве. Во-первых, на наш взгляд, описанные ситуации полностью подпадают под нормы абзаца пятого п. 1 ст. 63 Закона и соответственно подп. "а" п. 5 информационного письма N 129 - поскольку речь идет не о принятии решения (как в Законе), а о его исполнении, то в дублировании норм информационного письма нет смысла. Во-вторых, наблюдается явно расширительное толкование - в абзаце пятом п. 3 ст. 64 Закона не сказано о решениях о выплате доходов по долям (паям); - договоры простого товарищества, заключенные после введения наблюдения. В силу прямого указания абзаце девятом п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве органы управления должника соответствующие договоры заключать не имеют права; в отношении унитарных предприятий аналогичная норма отсутствует. ____________ См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 7. ____________