КОНВАЛИДАЦИЯ НИЧТОЖНЫХ СДЕЛОК В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ I. О специфике правовой реальности и феномене конвалидации ничтожных сделок Правовые явления, как и иные социальные факты, представляют особый вид бытия, именуемый социальной реальностью. Подобно явлениям субъективного мира - мыслям, идеям и др. - социальные факты нематериальны, однако их нематериальность - sui generis. Как отмечал Э.Дюркгейм, по своей сути социальные факты есть коллективные представления, состоящие в способах действия, мышления или чувствования и "обладающие своим собственным существованием", то есть существующие "реально вне индивидов, которые постоянно к 1 ним приспосабливаются" , и, таким образом, имеющие своим субстратом 2 не отдельного индивида (индивидов), а общество в целом . Нематериальные по своей природе, социальные явления, в том числе и правовые, все-таки реальны и не сводятся к индивидуальным представлениям и психическим переживаниям, которые служат лишь 3 отражением этих явлений в индивидуальном сознании . Вместе с тем социальные факты, будучи продуктами мыслительно-волевой человеческой деятельности, "обладают реальностью лишь в идеях и через посредство идей, которые являются 4 их источником..." . А это, несомненно, налагает отпечаток на саму их природу, на закономерности их существования и развития. И чем рациональнее происхождение того или иного социального явления, тем более в эти закономерности привносится начало произвольности, усмотрения, отдаляющее их от закономерностей, присущих явлениям материального мира. В наибольшей степени такое отдаление характерно для сферы писаного права, институты которого по своему происхождению в основном целерациональны. Действительно, пожалуй, лишь в области права можно встретить использование приема фикции, предписывающего принимать за существующее то, чего нет в действительности, или, напротив, не признавать того, что реально существует, причем сконструированные с помощью данного приема правоотношения представляют собой такую же социальную реальность, как и отношения, "парализованные" применением фикции. Только в праве возможно придание социальному факту (в частности, социальной норме) так называемого "обратного действия", то есть распространение его эффекта на те отношения, которые существовали до его появления. В этом случае социальный факт (норма закона, договор, односторонний акт, например согласие или одобрение), по сути, признается имевшим место и тогда, когда в действительности его еще не было (см., напр., абз. второй п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 183, п. 2 ст. 425 ГК РФ). Изначально конструируя мир правовых явлений по образу и подобию мира материального, распространяя на него господствующие в последнем законы, в том числе принцип причинности, юриспруденция тем не менее отступает от этих законов, как только следование им перестает быть удобным либо не позволяет достичь той или иной социально значимой цели. Утилитарное правотворчество устанавливает связи и зависимости между юридическими явлениями зачастую даже вопреки законам логики; созданная таким образом система права может утратить стройность и внутреннюю гармонию, однако позволяет добиться необходимых практических результатов. Другой вопрос - обоснованна ли эта искусственность, можно ли в конкретном случае достичь тех же результатов другим путем и каковы более отдаленные последствия подобного творчества. Не подлежит, однако, сомнению, что писаное право и его институты искусственны в гораздо большей степени, чем какая-либо иная социальная реальность, а потому до известных пределов, пока это не затрагивает других социальных норм (например, норм морали) и не нарушает функционирования системы в целом, допускает произвольное вмешательство и перестройку своей структуры. Ярким примером, иллюстрирующим данную специфику правовой реальности, является так называемое исцеление, или конвалидация, ничтожных сделок - тема, которой посвящена обширнейшая зарубежная 5 литература , однако совершенно не исследованная в отечественной цивилистике. Суть исцеления (конвалидации) состоит в придании ничтожной 6 сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc) . Тем самым решается практическая проблема возвращения в сферу права не сформировавшихся должным образом, но заслуживающих защиты 7 фактических общественных отношений . Экстраординарность рассматриваемого явления заключается, однако, в том, что согласно классическому учению о недействительности юридических актов, проводящему аналогию с биологическим состоянием организма и оперирующему такими категориями, как жизнь и смерть, болезнь и здоровье, ничтожная сделка - это как бы мертворожденный организм, который не может быть излечен никакими средствами. Такая сделка ни при каких условиях не в состоянии приобрести юридическую силу. Ничтожность неисцелима. Стороны могут лишь совершить новую, аналогичную сделку, свободную от пороков, обусловивших ничтожность 8 сделки предшествующей . Этот традиционный принцип основан на самой логике вещей и закономерностях материального мира: ex nihilo 9 nihil . Еще римское право устанавливало: "quod initio vitiosum est 10 non potest tractu temporis convalescere" ("то, что изначально порочно, не может с течением времени приобрести силу"); "quae ab initio inutilis fuit institutio, ex postfacto convalescere non 11 potest" ("назначение (наследника), которое изначально было недействительным, не может впоследствии стать действительным"). Однако уже римскому праву были известны и определенные исключения из данного принципа, никак не согласующиеся с "чистой 12 идеей" ничтожности. Так, в 206 г. н. э. oratio Септимия Севера и Каракаллы, впоследствии детализированная сенатусконсультом ad orationem Antonini, запретила наследникам, несмотря на ничтожность дарений между мужем и женой, истребовать у пережившего супруга 13 наследодателя имущество, подаренное ему наследодателем . Тем самым ничтожная сделка дарения, по существу, приобретала после смерти дарителя юридическую силу. Другой пример - купля-продажа краденой вещи. Если покупатель, заключая договор, знал о том, что вещь была похищена, купля-продажа признавалась ничтожной, даже если продавец и не знал об этом факте. Однако если добросовестный продавец уже произвел исполнение (передал покупателю вещь), контракт признавался порождающим юридические последствия и у покупателя возникала 14 обязанность уплатить покупную цену . Иными словами, юридическая сила купли-продажи зависела от последующих действий одной из ее сторон (продавца), то есть изначально ничтожный договор затем мог 15 стать действительным . Возможность конвалидации ничтожных сделок признается в более или менее широких пределах и действующим гражданским 16 законодательством зарубежных стран . Наиболее либеральным в этом отношении является германское право: хотя в абзаце первом параграфа 141 BGB подтверждение ничтожной сделки лицом, ее совершившим, рассматривается в качестве совершения сделки вновь, абзац второй того же параграфа устанавливает применительно к ничтожному договору иное правило, согласно которому вследствие подтверждения такого договора сторонами последние в случае сомнения обязаны предоставить друг другу все то, что они получили бы, если бы договор был действителен с самого начала (разумеется, при условии, что 17 основание ничтожности не относится также и к акту подтверждения ). Выражение "в случае сомнения" означает, что приведенное правило действует лишь при неясности намерения сторон, совершивших подтверждение. Если стороны не желают принять на себя указанные обязанности, они должны это явно (expressis verbis) выразить при подтверждении ничтожного договора; в противном случае будет действовать правило толкования, предусмотренное абзацем вторым 18 параграфа 141 . Подобная норма неизвестна французской и итальянской кодификациям, допускающим возможность подтверждения ничтожных сделок лишь в качестве предусмотренного законом исключения из общего принципа об их неисцелимости (например, в отношении дарений, завещательных распоряжений, договоров об 19 учреждении акционерных компаний) - исключения, объясняемого в доктрине стремлением законодателя привести учение о недействительности акта как его юридической иррелевантности в соответствие с заслуживающими защиты жизненными потребностями, предусмотрев правовое средство, обессиливающее санкцию 20 ничтожности . Однако, как и в германском праве, подтверждение в таких случаях производится непосредственно самими заинтересованными лицами, без обращения в суд. Современному российскому законодательству также известны случаи исцеления некоторых ничтожных сделок, осуществляемого, однако, в судебном порядке. Это, во-первых, сделки, совершенные с нарушением требуемой для них по закону или соглашению сторон нотариальной формы: если одна из сторон полностью или частично исполнила такую сделку, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей 21 сделку, признать последнюю действительной (п. 2 ст. 165 ГК РФ) . Во-вторых, это ничтожные сделки малолетних и граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, которые по требованию законных представителей таких лиц могут быть признаны судом действительными, если совершены к выгоде соответственно малолетнего или гражданина, признанного недееспособным (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК РФ). Возникает вопрос, насколько оправданны и логически обоснованны подобные отступления от ясного принципа неисцелимости ничтожных сделок, вытекающего, казалось бы, из самого естественного порядка вещей? II. Конвалидация ничтожных сделок с точки зрения юридической логики Объяснить феномен конвалидации ничтожной сделки, оставаясь на формально-логических позициях, было бы невозможно. Действительно, если основание того или иного правового эффекта отсутствует изначально (сделка ничтожна), этот эффект просто не наступает. Если же соответствующее основание появляется впоследствии, то это уже новое, самостоятельное основание, действующее со времени своего возникновения (ex nunc), а не с момента совершения ничтожного акта. В связи с этим вполне понятно, почему представители классической доктрины, настаивавшие на постулате о логической невозможности конвалидации ничтожных сделок, всегда сталкивались с непреодолимыми трудностями при попытке объяснить предусмотренные законом исключительные случаи исцеления ничтожности и примирить их с общим 22 принципом недопустимости такового . Объявляя подобные попытки 23 тщетными и стремясь снять существующее логическое противоречие иным путем, некоторые авторы приходили к выводу, что в рассматриваемых случаях речь должна идти о явлении совершенно ином, нежели конвалидация (подтверждение) ничтожной сделки. "Комментатор, - указывает, например, Л.Кариота Феррара, - не может смириться с констатацией нарушения законов логики, допущенного законодателем при формулировании устанавливающих исключения 24 предписаний . Скорее, у нас возникает сомнение относительно природы и роли этого подтверждения: поскольку сделка поражена ничтожностью и последняя по общему правилу, если не всегда, является абсолютной, иск принадлежит любому заинтересованному лицу 25 (art. 1421 ); судья может выявить ее в силу своего должностного положения (там же); может ли, следовательно, исцелиться сделка в 26 случае, когда имело место подтверждение или исполнение со стороны лишь некоторых из числа управомоченных на предъявление иска лиц, хотя бы и тех, кто наиболее заинтересован в признании ничтожности (например, наследников)? В действительности, чтобы имело место несомненное подтверждение, сделку должны были бы подтвердить все возможные заинтересованные лица. Эти соображения заставляют склониться к тому, что речь здесь идет скорее не о подтверждении, а об отказе некоторых лиц от иска о ничтожности с последствием для них в виде невозможности ссылаться затем на ничтожность, ибо они 27 связаны собственным заявлением" . Не оспаривая конечного вывода, сделанного автором применительно к предусмотренным итальянским законодательством случаям подтверждения отдельных видов ничтожных сделок (artt. 599 и 28 799 Codice civile) , нельзя тем не менее не заметить, что стремление при объяснении юридических конструкций неотступно следовать правилам формальной логики и предположение о том, что от этих правил не отступает и законодатель, приводят к принципиальному отрицанию самой возможности каких бы то ни было исключений из общего принципа неисцелимости ничтожного акта, к объявлению любых предусмотренных законом случаев его конвалидации мнимыми исключениями, имеющими совершенно иную природу. Насколько, однако, обоснованна положенная в основу этого отрицания аргументация? В частности, означает ли, как полагает автор, неопределенность круга лиц, имеющих право на иск о ничтожности, то, что для исцеления ничтожного акта необходимо его подтверждение каждым из возможных заинтересованных субъектов? Отвечая на этот вопрос, необходимо учитывать, что иск о ничтожности (негационный иск) представляет собой типичную разновидность установительного, или декларативного, иска (иска о признании). Судебное решение по такому иску ничего не изменяет в материально-правовых отношениях сторон сделки или третьих лиц, не превращает сделку из действительной в недействительную; оно направлено лишь на устранение неопределенности в этих отношениях путем выяснения и подтверждения от имени государства их подлинного состояния. Ничтожная сделка недействительна с момента своего совершения, независимо от признания ее таковой судом, а следовательно, и от предъявления или непредъявления негационного 29 иска . Поэтому, если исходить из того, что подтверждение такой сделки некоторыми из числа возможных заинтересованных лиц является 30 только их отказом от иска о ничтожности , никак не влияющим на юридическое бытие самого акта, то точно так же следует рассматривать и ее подтверждение всеми потенциальными истцами (если, конечно, подобная ситуация в принципе возможна). Иными словами, природа и эффект подтверждения не могут меняться в зависимости от количества лиц, подтвердивших ничтожную сделку. Такая сделка остается ничтожной, даже будучи подтвержденной всеми возможными заинтересованными лицами: несмотря на то, что иск о ничтожности с чьей-либо стороны был бы в этом случае исключен ввиду отказа от него всех потенциальных истцов, ничтожность все же сохраняла бы свое практическое значение, по крайней мере для суда и иных правоприменительных органов, обязанных ex officio принимать ее 31 во внимание в процессе применения правовых норм . Иное дело, если за кем-либо из заинтересованных лиц закон признает право подтвердить ничтожную сделку таким образом, что после этого она становится действительной. Поскольку в данном случае речь идет уже не об отказе от негационного иска, а о преобразовании материально-правовых отношений, об исцелении недействительной сделки в собственном смысле слова, постольку такому - конститутивному подтверждению ни в коей мере не препятствовало бы то обстоятельство, что иск о ничтожности принадлежит неопределенному кругу субъектов: с исцелением ничтожной сделки право на указанный иск, кому бы оно ни принадлежало, просто-напросто прекращается. В связи с этим трудно согласиться с утверждением, которое является одним из аргументов в пользу неисцелимости ничтожных сделок, о том, что, поскольку иск о ничтожности может быть предъявлен любым заинтересованным лицом, "совершивший сделку не мог бы лишить других права возбудить вопрос 32 о недействительности" . Следует иметь в виду, что утрата права на негационный иск в рассматриваемой ситуации происходит в силу закона, на основании которого ничтожная сделка превращается в действительную. При этом нельзя, конечно, не признать, что в условиях системы внесудебного подтверждения конвалидация ничтожных сделок способна породить известную неопределенность в сфере материальных правоотношений, а также ряд трудностей процессуального характера: те или иные заинтересованные лица могут просто не знать о состоявшемся подтверждении, о том, что сделка стала действительной и что они утратили право на иск о ничтожности; факт подтверждения сделки не всегда легко доказать при возникновении спора в суде, и т. п. Поэтому требованиям определенности и конкретности правовых отношений в большей степени соответствует судебный порядок исцеления, хотя и предполагающий гораздо более сложную процедуру. Таким образом, широта круга заинтересованных лиц сама по себе ни в коей мере не предрешает вопроса о возможности или невозможности конвалидации ничтожной сделки. Эвентуальное подтверждение такой сделки всеми, кто имеет право на иск о ничтожности, вовсе не является логическим условием ее исцеления. С точки зрения юридической догмы для конвалидации необходимо лишь прямое указание закона и совершение управомоченным лицом соответствующего конститутивного акта. Оправданны ли, однако, сами законодательные предписания, предусматривающие исцеление ничтожных сделок в изъятие из общего принципа об их неисцелимости? В отечественной литературе было высказано мнение, что подобные исключения нельзя обосновать ни теоретическими, ни практическими соображениями. "... Логика и последовательность, - пишет Ф.С.Хейфец, изменяют авторам Гражданского кодекса", которые "дают правонарушителям легальную возможность обойти закон с помощью 33 судебного решения" . "Законодатель ... - продолжает он, - проявляет непоследовательность и вместо закона, признающего сделку ничтожной и недействительной с момента ее заключения, дает 34 возможность признавать ничтожную сделку действительной" , создавая 35 таким образом "лазейки" для правонарушителей , что вряд ли 36 способствует стабильности гражданского оборота . Сравнивая нормы ГК РФ о конвалидации сделок со сходными положениями ранее действовавшего законодательства, автор отмечает, что исключение из принципа неисцелимости ничтожной сделки "еще могло быть понятно" в конце 20-х годов XX века, поскольку "в то время существовали эксплуататорские классы, а трудящиеся были недостаточно грамотны и юридическая помощь не всегда была доступна", однако соответствующие нормы ГК РСФСР 1964 года, а тем более ГК РФ "не только нельзя оправдать, но следует признать их алогичными, непоследовательными и 37 являющимися легальными лазейками для обхода закона" . Подобная аргументация, использованная автором в 1999 (!) году (по крайней мере, этим годом датируется цитируемое произведение), 38 не может не вызывать удивления . Не останавливаясь специально на неудачном обосновании конвалидации сделок юридической неграмотностью граждан и недоступностью юридической помощи в первые годы Советской власти (как будто в последующие годы эти факторы 39 были минимизированы, а теперь и вовсе устранены!) , а также на внутренней противоречивости утверждения, что законодатель якобы "вместо закона" (?!) дает возможность признавать ничтожную сделку действительной, предоставляя тем самым нарушителям "легальную лазейку" для того, чтобы обойти закон с помощью судебного решения (ведь если такая возможность является легальной, целенаправленно предусмотрена законодателем и реализуется в судебном порядке, то это уже не "лазейка" и не "обход закона", а лишь пример исключения из общего правила, причем далеко не единственный), - оставляя, таким образом, в стороне эти весьма сомнительные суждения, рассмотрим иные приводимые Ф.С.Хейфецем доводы. По мнению этого ученого, включение норм об исцелении ничтожных сделок в ГК РФ "алогично и непоследовательно". Однако, как было показано выше, правовая реальность есть реальность особого рода и к ней не всегда применимы законы формальной логики и те подходы, которые мы используем при анализе иных, материальных явлений. Можно сказать, что у права своя собственная логика, которая не выводится человеком из наблюдения окружающего его мира, а создается им самим и подчинена его целям. Как совершенно справедливо указывал еще в середине 20-х годов прошлого века профессор Т.М.Яблочков, "мы должны всегда помнить, что там, где есть "принцип", там есть и исключение, и не одна "логика" обязательна для юриста. Жизнь с ее запросами расширяет... брешь "исключений", и мы были бы неправы, если бы настаивали на абсолютной (т. е. без всяких 40 оговорок) силе указанного "принципа" права" . Поскольку логика права подчинена целям, ради которых создаются правовые нормы, то для решения вопроса о логичности или нелогичности того или иного нормативного предписания необходимо всякий раз обращаться к анализу этих целей, а также наилучших путей их достижения. Попытаемся подойти с этих позиций и к проблеме конвалидации ничтожных сделок в российском гражданском праве. Для чего введена нотариальная форма и установлены последствия ее несоблюдения в виде недействительности (ничтожности) сделки? Во-первых, контроль нотариуса за правильностью волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной воле призван обеспечить законность, действительность основания для последующих действий во исполнение сделки, связанных, как правило, с существенными имущественными затратами. Но разве суд решит эту задачу менее квалифицированно, чем нотариус? Или, быть может, в данном случае перед судом, как иногда полагают, и не стоит такой задачи? Так, Ф.С.Хейфец обращает внимание на то, что частью 2 статьи 47 ГК РСФСР 1964 года допускалась возможность исцеления сделки, совершенной с нарушением требования об обязательной нотариальной форме, лишь при условии, что сделка не содержит в себе ничего противозаконного. Поскольку такое требование в пункте 2 статьи 165 ГК РФ отсутствует, автор делает вывод, что "здесь достаточно иска стороны, исполнившей сделку, и суд вправе признать такую сделку 41 действительной" , причем "не требуется и законность ее 42 содержания" . Вряд ли, однако, нужно доказывать, насколько подобный вывод далек от истинного смысла анализируемых 43 законоположений . Во-вторых, любая квалифицированная форма служит цели фиксации факта совершения сделки, "представляет собой как бы печать, накладываемую в знак законченности выражения воли" и позволяющую установить "точную грань, отделяющую предварительные переговоры от 44 самого заключения договора" . Поскольку до нотариального оформления еще нет юридически действительного договора, то сторона, уклоняющаяся от такого оформления, казалось бы, вправе ссылаться на незавершенность своего волеизъявления, на то, что она предполагала связать себя только с момента придания договору соответствующей формы, а все, что происходит до этого, - лишь ни к чему не обязывающие переговоры. "Ясно, что до надлежащего оформления акта стороны ничем не связаны и до последнего момента свободны в отказе от предположенного акта, - отмечал Т.М.Яблочков. - Законные требования формы имеют "конститутивное" значение: договор рождается впервые с момента соблюдения формы, пребывая до этого момента в 45 состоянии проекта" . Именно незавершенность волеизъявлений сторон (отсутствие, следовательно, самой перфекции договора) и является подлинной причиной неисцелимости сделки, недействительной вследствие порока формы. Вместе с тем легко видеть, что гипотеза пункта 2 статьи 165 ГК РФ исключает и это предположение. Согласно данной норме суд вправе признать такую сделку действительной лишь при условии, что одна из сторон полностью или частично ее исполнила. Но можно ли сказать, что воля сторон не получила законченного выражения и стороны находятся только в стадии предварительных переговоров, если одна из них уже произвела исполнение, а другая - что наиболее важно - это исполнение приняла? Очевидно, нет. Сторона, принявшая исполнение, но не желающая этот факт "узаконить" путем надлежащего оформления сделки, поступает недобросовестно и не может ссылаться на "незавершенность" своего 46 волеизъявления . При таких обстоятельствах, следовательно, отпадает главное препятствие к исцелению не удостоверенного нотариально акта. Наконец, в-третьих, установление обязательной нотариальной формы обусловлено также фискальными интересами государства. При ее несоблюдении казна недополучает известную часть дохода в виде государственной пошлины за совершение нотариальных действий или налога с доходов частного нотариуса. Судебное исцеление сделки не предполагает ее последующего нотариального оформления (предл. второе п. 2 ст. 165 ГК РФ), а следовательно, и взыскания пошлины. Что касается судебной госпошлины, то ее размер по данной категории дел, как правило, значительно ниже размера пошлины, взимаемой за нотариальное удостоверение сделок. Пожалуй, лишь в этой возможности уклонения от уплаты госпошлины и можно было бы усмотреть "лазейку" для "обхода закона", которую видит в нормах об исцелении недействительных сделок Ф.С.Хейфец. Но в таком случае нужно было бы предположить, что стороны не соблюдают требования о нотариальной форме специально для того, чтобы затем, исполнив сделку полностью 47 или частично, "узаконить" ее в судебном порядке . Вряд ли, однако, подобные случаи имеют сколько-нибудь широкое распространение на практике, если учесть продолжительность судебной процедуры и связанные с нею издержки как материального, так и нематериального характера. По крайней мере, данную проблему целесообразно было бы решать не путем исключения возможности конвалидации сделок, недействительных вследствие несоблюдения формы, или установления 48 обязательности их последующего нотариального удостоверения , а посредством введения в ГК правила о том, что при судебном исцелении таких сделок со сторон или с одной из них (недобросовестной) взыскивается, помимо судебных расходов, также госпошлина, установленная за совершение соответствующих нотариальных действий. Таким образом, если принять во внимание цели установления требований о нотариальной форме, возможность исцеления сделок, совершенных с нарушением этих требований, представляется вполне оправданной. С этой точки зрения нет препятствий и для того, чтобы предусмотреть в законе возможность исцеления сделок, ничтожных вследствие несоблюдения простой письменной формы, установленной для той или иной сделки под страхом ее недействительности, как это предусмотрено, например, в новом Гражданском кодексе Украины (п. 2 49 ст. 218) , вступившем в действие 1 января 2004 г. С неменьшим основанием вышесказанное можно отнести и к исцелению сделок, совершенных недееспособными: если отпадает само предположение, ввиду которого установлена недействительность сделок этих лиц, - предположение о несоответствии сделки их интересам (то есть если сделка, напротив, совершена к выгоде недееспособного), то с точки зрения логики права нет никаких препятствий допустить возможность конвалидации такой сделки по требованию законного представителя недееспособного, как бы это ни противоречило формально-логическим соображениям о неспособности малолетних и душевнобольных эффективно совершать юридические акты. Не может быть принято и утверждение о том, что исцеление рассматриваемых видов недействительных сделок подрывает стабильность гражданского оборота. Напротив, стабильность оборота требует действительности совершаемых в его сфере юридических актов, чему как раз и способствует конвалидация ничтожных сделок. Недействительность же сделки оказывает на сферу гражданского оборота лишь отрицательное влияние (другое дело, что в ряде случаев это оправдывается необходимостью защиты социально более значимых интересов частных лиц или общества в целом). Наконец, неудачной представляется и ссылка Ф.С.Хейфеца в обоснование своей идеи на авторитет российского гражданского 50 законодательства , который, как, по-видимому, полагает автор, страдает от легально признаваемой возможности исцеления недействительных сделок. При этом упускается из виду, что авторитет закона - не столько в его строгости, сколько в справедливости, по определению несовместимой с сугубо формалистическим подходом, объявляющим противоправным всякое упущение, любое несоответствие 51 акта требованиям закона . Подобный формализм основан на упрощенном, однако до сих пор господствующем в литературе представлении, согласно которому любая недействительная сделка является деянием противоправным, даже в тех случаях, когда достижение или недостижение ожидаемого от сделки правового 52 результата предоставлено усмотрению совершающего ее лица . При таком понимании природы недействительности и в самом деле весьма нелегко объяснить, каким образом правонарушение, которым якобы является ничтожная сделка, может впоследствии по решению суда превратиться в правомерное действие, порождающее позитивные правовые последствия. Признавая конвалидацию отдельных видов недействительных сделок не только не противоречащей логике права, но в соответствующих случаях явлением весьма желательным и практически целесообразным, нельзя в то же время забывать и об общем принципе, согласно которому ничтожность, как правило, неисцелима. Это означает, что, во-первых, допущение конвалидации должно соответствовать целям тех правовых предписаний, которыми устанавливается недействительность сделки, а во-вторых, подобное исключение может предусматриваться 53 только законом и не подлежит расширительному толкованию . Между тем данные положения не всегда учитываются доктриной и судебной практикой. Что касается первого, то выше уже говорилось о попытке толкования пункта 2 статьи 165 ГК РФ в том смысле, что суд вправе признать сделку, ничтожную вследствие несоблюдения требования о нотариальной форме, действительной, несмотря на незаконность ее содержания. Отмечалось также, что подобное толкование не основано на правильном понимании целей правовых предписаний о нотариальной форме, последствиях ее несоблюдения и конвалидации, совершенных с таким нарушением сделок. Относительно второго положения следует заметить, что иногда суды признают действительными такие ничтожные сделки, для которых возможность конвалидации законом не предусмотрена. Так обстояло дело, например, с крупными сделками акционерных обществ, совершенными с нарушением установленного законом порядка, то есть при отсутствии решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров. До внесения изменений в Федеральный закон 54 "Об акционерных обществах" эти сделки являлись ничтожными , причем возможность их исцеления законом не предусматривалась. Но совместным постановлением Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было разъяснено, что такие сделки могут быть признаны судом имеющими юридическую силу и создающими для акционерного общества вытекающие из них права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в последующем они были одобрены соответственно советом директоров (наблюдательным советом) либо общим собранием 55 акционеров общества . На наш взгляд, такое не предусмотренное в законе основание конвалидации ничтожных сделок вызывает серьезные 56 сомнения . Очевидно также, что ничтожность не может быть исцелена и последующим изменением закона, устраняющим ранее существовавшее основание недействительности, если, конечно, новому закону не придана обратная сила. Это, казалось бы, бесспорное положение иногда тоже игнорируется в судебной практике. К примеру, в одном из информационных писем Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изданном еще до принятия части первой Гражданского кодекса, содержится следующее разъяснение: "...При рассмотрении иска о признании недействительным договора аренды необходимо сопоставить законодательство, действующее как в момент совершения сделки, так и при разрешении спора. Если в момент совершения сделки арендодатель в соответствии с действовавшим законодательством не вправе был заключать договор аренды... а на день разрешения спора эти запреты в законодательном порядке отменены, то нет оснований признавать такой договор недействительным только потому, что он не 57 соответствовал ранее действовавшему законодательству" . Таким образом, действительность сделки вопреки общепринятым представлениям предлагается определять не на момент ее совершения, а на момент рассмотрения спора судом, что, по существу, означает "реанимацию" изначально ничтожного акта. Итак, следует еще раз подчеркнуть, что явление конвалидации недействительных сделок вполне оправданно как исключение из общего принципа, однако, как и всякое исключение, оно должно быть обоснованным и иметь четкие законодательные границы. Это предполагает не только закрепление в законе конкретных случаев исцеления ничтожности, но также и установление условий (предпосылок) и порядка такого исцеления, которые и будут предметом дальнейшего анализа. III. Условия и порядок конвалидации ничтожных сделок по Гражданскому кодексу Российской Федерации Среди условий, или предпосылок, конвалидации необходимо различать условия возникновения права на конвалидацию и условия реализации этого права. Общим условием возникновения права на конвалидацию для обоих предусмотренных ГК РФ случаев "исцелимости" является ничтожность сделки. При этом основание ничтожности должно допускать возможность исцеления. Сказанное означает, с одной стороны, что сделка не должна иметь иных пороков, обуславливающих ее ничтожность, помимо отсутствия требуемой нотариальной формы или недееспособности субъекта. Так, не может быть исцелена двусторонняя сделка (договор) при отсутствии соглашения сторон (то есть когда имеется лишь внешняя видимость соглашения). Невозможно также, как уже было отмечено выше, исцеление сделки, содержание которой не соответствует закону, если только закон в изъятие из общего правила о ничтожности такой сделки (ст. 168 ГК РФ) не предусматривает иных последствий нарушения. Например, вполне может быть исцелена сделка недееспособного участника общей долевой собственности по возмездному отчуждению своей доли в нарушение преимущественного права покупки других сособственников. В данном случае допущенное при совершении сделки нарушение закона само по себе не влечет ее недействительности (недействительность здесь обусловлена лишь недееспособностью субъекта, но не нарушением преимущественного права покупки); другое дело, что после исцеления подобной сделки возможен перевод прав и обязанностей покупателя на одного из сособственников по иску последнего (п. 3 ст. 250 ГК РФ). Иными словами, незаконность содержания акта является препятствием к его исцелению лишь в том случае, когда она выступает самостоятельным основанием ничтожности. С другой стороны, не препятствует исцелению существование наряду с основанием ничтожности таких пороков, с которыми обычно связывается оспоримость сделки (в частности, пороков воли). Это объясняется тем, что сами по себе указанные пороки не влекут недействительности, а являются лишь основанием для оспаривания акта (которое в рассматриваемом случае может произойти после его исцеления). Однако, если как право на оспаривание, так и право на конвалидацию принадлежат одному и тому же лицу и это лицо требует признания сделки действительной, указанные пороки, по-видимому, утрачивают свое юридическое значение, ибо требование о конвалидации следует в то же время рассматривать и как отказ от последующего 58 оспаривания исцеленной сделки . Не препятствует конвалидации и наличие одновременно двух оснований ничтожности, допускающих исцеление. Так, если малолетний самостоятельно совершил выгодную для себя сделку по отчуждению принадлежащего ему имущества под выплату ренты, которая по причине малолетства отчуждателя не была нотариально оформлена, но стороны 59 или только малолетний произвели по ней исполнение , такая сделка вполне может быть признана действительной по иску законного представителя малолетнего, поскольку оба основания ее ничтожности 60 допускают конвалидацию . Вместе с тем иск об исцелении в данной ситуации не может быть предъявлен дееспособной стороной, ибо факт исполнения ею сделки давал бы ей право на иск только в связи с нарушением нотариальной формы, но не в связи с малолетством контрагента, тогда как конвалидация сделки предполагает исцеление всех ее пороков. По этой же причине, если сделка исполнена только дееспособной стороной, иск о конвалидации не может предъявить и законный представитель малолетнего, так как исцеление порока формы предоставлено усмотрению стороны, исполнившей сделку (п. 2 ст. 165 ГК РФ). Таким образом, конвалидация сделки, ничтожной одновременно по двум основаниям, возможна лишь при условии, что оба эти основания допускают конвалидацию и что право на иск в обоих случаях принадлежит одному и тому же лицу. Другие условия возникновения права на конвалидацию зависят от конкретного основания ничтожности. Для сделок, недействительных вследствие нарушения требуемой по закону или соглашению сторон нотариальной формы, условиями исцеления являются: (а) полное или 61 частичное исполнение сделки хотя бы одной из сторон и (б) уклонение другой стороны от нотариального удостоверения сделки. В том случае, если исполнение полностью или частично произведено обеими сторонами, уклонение любой из них от нотариального удостоверения сделки дает другой стороне право на иск о конвалидации. Применительно к первому из названных условий уточнения требует термин "исполнение". Следует ли его понимать в строгом смысле, то есть как действие, совершенное во исполнение обязанности, возникшей из уже заключенного договора (а точнее, обязанности, которая должна была бы из него возникнуть, если бы договор не был ничтожен), или же как вообще любое предоставление, составляющее хозяйственную цель договора и произведенное в связи с ним, то есть в том числе и предоставление, с которым закон связывает заключение реального договора и которое собственно исполнением не является? Как уже отмечалось, смысл рассматриваемого условия конвалидации состоит в необходимости получения ясных доказательств завершенности волеизъявления сторон сделки. С этой точки зрения действия, совершенные в порядке заключения реального договора (конститутивное предоставление), имеют то же самое значение, что и действия, совершенные во исполнение уже заключенного реального или консенсуального договора (исполнительное предоставление). Более того, в отличие от вторых они прямо указывают на волю сторон связать себя договором, в то время как исполнительные действия, несмотря на всю их важность, свидетельствуют об этом лишь косвенно. Так, в рассмотренном выше примере с договором ренты передача рентополучателем имущества рентодателю и принятие этого имущества последним хотя и не являются исполнением, но ясно свидетельствуют о том, что воля сторон на заключение договора ренты получила свое окончательное выражение. При таких обстоятельствах неоправданно было бы ставить условием конвалидации совершение предоставления еще и плательщиком ренты - уплату им рентных платежей (собственно исполнение). Кроме того, поскольку закон дает право на иск о конвалидации только стороне, полностью или частично исполнившей сделку (оценка обоснованности данного положения будет дана ниже), подобный подход вообще исключал бы возможность исцеления реального договора по инициативе той из его сторон, чье предоставление имеет исключительно конститутивный характер (в нашем случае - по инициативе получателя ренты), а это неминуемо привело бы к неравенству контрагентов в преддоговорных отношениях. В связи с изложенным предпочтительным представляется второй, расширительный вариант толкования, согласно которому для возникновения права на конвалидацию достаточно осуществления любого предоставления по сделке - не только исполнительного, но и конститутивного. Целесообразно было бы также внести изменения в существующую редакцию пункта 2 статьи 165 ГК РФ, заменив слова "полностью или частично исполнила сделку" словами "произвела полное или частичное предоставление по сделке". Уточнения требует и второе условие исцеления рассматриваемого вида ничтожных сделок, поскольку оно не исчерпывает всех возможных ситуаций, когда возникает необходимость обращения в суд с требованием о конвалидации. Может случиться так, что нотариальному удостоверению договора препятствует не уклонение другой стороны от явки к нотариусу, а некоторое обстоятельство, не зависящее от ее воли. Например, после принятия исполнения по сделке контрагент умирает или вследствие психического расстройства признается недееспособным, над ним устанавливается опека, а орган опеки и попечительства не дает согласия на сделку (п. 2 ст. 37 ГК РФ), без которого нотариус отказывается ее удостоверить. Невозможность нотариального удостоверения может иметь место и тогда, когда гражданин безвестно отсутствует (независимо от того, признан ли он безвестно отсутствующим в судебном порядке) и его отсутствие не связано с уклонением от явки к нотариусу. При этом сами по себе смерть, недееспособность или безвестное отсутствие не должны препятствовать исцелению порока формы, ибо воля умершего, недееспособного или безвестно отсутствующего гражданина уже получила ранее свое адекватное выражение при заключении и исполнении договора. В связи с этим пункт 2 статьи 165 ГК РФ после слов "а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки" следует дополнить фразой: "либо последнее становится объективно невозможным по иным причинам". Что касается сделок, ничтожных вследствие недееспособности одной из сторон, то для их конвалидации необходимо, чтобы они были совершены к выгоде недееспособного и чтобы, следовательно, их конвалидация была в интересах последнего (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК РФ). Речь идет, разумеется, о реальной, объективной выгоде сделки для недееспособного, а не об одной только ее направленности к его выгоде. К тому же "выгодность" сделки должна определяться не на момент ее совершения, а на момент рассмотрения спора судом, причем с учетом возможных и прогнозируемых последующих изменений рыночной конъюнктуры, поскольку лишь при этом условии будет выполнено требование закона о том, чтобы конвалидация производилась в интересах малолетнего или гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства. В необходимых случаях для решения вопроса о соответствии сделки и ее конвалидации интересам недееспособного суд вправе назначать экспертизу (п. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также привлекать к участию в деле государственные органы и органы местного самоуправления, в том числе органы опеки и попечительства, для дачи заключения по делу (п. 2 ст. 47 ГПК РФ). Таковы условия возникновения права на конвалидацию ничтожной сделки или, иными словами, права на иск (в материальном смысле) о признании ничтожной сделки действительной. Только при наличии всех этих условий применительно к каждому из рассмотренных видов "исцелимых" сделок возникает соответствующее право. Кто же является его обладателем? В случае ничтожности сделки вследствие несоблюдения требуемой нотариальной формы право на конвалидацию согласно буквальному содержанию пункта 2 статьи 165 ГК РФ имеет лишь сторона, полностью или частично исполнившая эту сделку. Данное правило представляется не вполне обоснованным, ибо не учитывает возможной ситуации, когда от нотариального удостоверения сделки уклоняется именно та сторона, которая ее исполнила. Такое поведение может быть вызвано, например, тем, что, исполнив сделку, эта сторона затем обнаруживает невыгодность для себя ее условий и, намереваясь истребовать исполненное обратно, уклоняется как от нотариального удостоверения, так и от принятия встречного исполнения другой стороны, чем делает невозможным обращение последней в суд с требованием о конвалидации. Данное положение не соответствует принципу равенства участников гражданских отношений и должно быть устранено в законодательном порядке. Думается, что при условии полного или частичного исполнения сделки, кем бы оно ни было осуществлено, и уклонении одной из сторон от ее нотариального удостоверения право на конвалидацию должно предоставляться другой стороне независимо от того, исполнила ли она сделку или же только приняла исполненное контрагентом. Исцеление сделки, ничтожной в связи с недееспособностью одной из ее сторон, производится по требованию законного представителя 62 недееспособного (п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК РФ) . Не вызывает, однако, сомнений, что носителем охраняемого законом интереса в исцелении сделки, а следовательно, и субъектом права на иск о ее конвалидации является сам недееспособный, а не его законный представитель. Заявляя соответствующее требование, последний действует от имени и в интересах недееспособного, осуществляя его, а не свое субъективное право, то есть выступает в качестве судебного представителя. Поэтому его процессуальный статус не следует отождествлять с правовым положением так называемого процессуального истца, предъявляющего иск в защиту законных интересов "других лиц" в порядке статьи 46 ГПК РФ и действующего хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (п. 2 ст. 4 ГПК РФ). Если признать законного представителя недееспособного - пусть только в рамках процесса о конвалидации сделки - процессуальным истцом, возникла бы абсурдная ситуация, в которой одно и то же лицо (законный представитель) одновременно выполняло бы две процессуальные функции: с одной стороны, функцию процессуального истца, предъявившего иск, а с другой, учитывая требование пункта 2 статьи 38 ГПК РФ о привлечении к участию в деле в этом случае и самого обладателя субъективного материального права или охраняемого законом интереса (либо его законного представителя - ст. 52 ГПК РФ), - функцию представителя так называемого "материального" истца. Таким образом, законный представитель недееспособного действует в процессе о конвалидации именно в качестве судебного представителя. Сказанное означает, в частности, что при последующем признании недееспособного гражданина дееспособным, а также в случае приобретения несовершеннолетним дееспособности в полном объеме эти граждане реализуют свое право на иск об исцелении сделки, совершенной ими в период недееспособности, самостоятельно, хотя нормы пункта 2 статьи 171 и пункта 2 статьи 172 ГК РФ не дают на этот счет каких-либо указаний. Право на конвалидацию ничтожной сделки есть охранительное субъективное право (притязание), осуществляемое исключительно в судебном порядке, поэтому условиями его реализации для обоих предусмотренных в ГК РФ случаев исцеления сделок являются: (а) предъявление заинтересованным лицом соответствующего требования в 63 суд и (б) все иные обстоятельства, именуемые условиями реализации 64 права на удовлетворение иска . В числе последних следует назвать соблюдение срока исковой давности (или, в случае несоблюдения такового, - отсутствие заявления стороны в споре о применении исковой давности). Поскольку в статье 181 ГК РФ не содержится каких-либо указаний относительно продолжительности давностного срока по требованиям о конвалидации ничтожных сделок, то к этим требованиям подлежит применению общий, трехлетний срок исковой давности (ст. 196 ГК РФ). Что касается остальных условий реализации права на удовлетворение иска, то здесь нецелесообразно рассматривать каждое из них в отдельности: такой анализ увел бы далеко от непосредственной темы исследования, в том числе в область гражданского процесса. Однако представляется необходимым остановиться на наиболее общих, принципиальных моментах реализации рассматриваемого права, то есть на самом механизме исцеления ничтожности. Право на конвалидацию реализуется путем предъявления и поддержания в суде конститутивного (или преобразовательного) иска, предметом которого выступает исцеление ничтожной сделки. Положительное решение по такому иску принимается судом при наличии всех рассмотренных выше условий конвалидации. Необходимо, однако, обратить внимание на буквальное содержание соответствующих положений ГК РФ, в которых говорится о том, что суд "вправе... признать сделку действительной" (п. 2 ст. 165) или что "сделка может быть... признана судом действительной" (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172) (курсив мой. - Д.Т.). Означает ли это, что при наличии всех пред усмотренных законом условий конвалидации суду предоставлено право самому решать, признавать сделку действительной или нет? Думается, что подобное толкование не соответствовало бы ни истинному смыслу анализируемых законоположений, не устанавливающих каких-либо критериев для принятия судом того или иного решения, ни подлинным задачам правосудия, состоящим в защите нарушенных прав и охраняемых интересов субъектов гражданских и иных правоотношений (ст. 2 ГПК РФ, п. 1 ст. 2 АПК РФ). Если у заинтересованного лица возникло право на конвалидацию ничтожной сделки и соблюдены все условия его реализации, суд обязан принять положительное решение по иску, и ни о каком судейском усмотрении речи здесь быть не может. Кажущаяся диспозитивность соответствующих формулировок в отношении суда на самом деле призвана подчеркнуть, что исцеление сделки возможно только при наличии установленных законом условий. Так, суд вправе признать не оформленную нотариально сделку действительной, но "вправе" лишь в том смысле, что такое признание может иметь место исключительно по требованию стороны сделки и только тогда, когда эта сторона полностью или частично сделку исполнила, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения (то есть в противном случае суд этого делать не вправе). Точно так же сделка недееспособного может быть признана действительной только по требованию его законного представителя и лишь при условии, что она совершена к выгоде недееспособного и ее конвалидация отвечает его интересам (соответственно, иначе такая сделка не может быть 65 признана действительной) . Исцеление ничтожной сделки производится конститутивным, или преобразовательным, решением суда, особенность которого, как известно, состоит в том, что оно имеет материально-правовое 66 действие (в данном случае, как правило, правообразующее ), то есть "служит юридическим фактом, завершая юридический состав, 67 предусмотренный конкретной нормой материального права" . Поэтому не вполне точными представляются формулировки пункта 2 статьи 165, пункта 2 статьи 171 и пункта 2 статьи 172 ГК РФ, в соответствии с которыми ничтожная сделка признается судом действительной. Такое словоупотребление способно навести на ложную мысль о том, что в данном случае имеется в виду не конститутивное, а установительное судебное решение (решение о признании), не исцеляющее сделку, а лишь констатирующее ее действительность как состояние, имевшее место до и независимо от процесса. Вместе с тем в русском языке, к сожалению, нет пока терминологии, которая была бы адекватной существу исцеления, за исключением разве что самого термина "исцеление", который, однако, ввиду его образности не вполне уместен в тексте законодательного акта. Хотя по своей идее конвалидация предполагает ретроактивность действия, в соответствующих нормах ГК РФ прямо ничего не сказано о том, с какого именно момента исцеленная судом сделка становится действительной: с момента ее совершения (ex tunc) или же с момента вступления решения суда в законную силу (ex nunc). Представляется все же, что, исходя из смысла закона, судебное решение об исцелении ничтожности должно иметь обратное действие, то есть исцеленную сделку следует считать действительной с самого момента ее совершения. Это вытекает из того, что цель норм о конвалидации, как уже отмечалось выше, - вернуть не сформировавшиеся должным образом, но заслуживающие защиты фактические общественные отношения в сферу 68 права , а наиболее полная реализация указанной цели предполагает, конечно же, санкционирование этих отношений правовопорядком с "обратной силой", как если бы они всегда имели не только фактическое, но и юридическое существование. При этом в законе не содержится нормы, предусматривающей возможность исцеления ничтожной сделки лишь "на будущее время", как это имеет место в отношении оспоримых сделок, действие которых может быть прекращено в том числе и на будущее время (п. 3 ст. 167 ГК РФ). Таким образом, следует прийти к выводу, что исцеление ничтожных сделок ex nunc исключается. Вместе с тем не следует забывать, что при ретроактивном действии конвалидации могут серьезно пострадать интересы третьих лиц. Эти интересы требуют защиты от действий сторон недействительной сделки, направленных на изменение прежнего состояния правовых отношений и способных повлиять на субъективные права и обязанности иных участников гражданского оборота. Между тем отечественное законодательство не предусматривает каких-либо механизмов учета и защиты этих интересов, в связи с чем данная проблема нуждается в основательном изучении и решении на 69 законодательном уровне . Предпринятое исследование феномена конвалидации позволяет высказать и некоторые соображения классификационного характера. Думается, что те ничтожные сделки, в отношении которых закон предусматривает возможность исцеления, имеют особую природу и представляют собой самостоятельный вид недействительности, не вписывающийся в существующую классификацию недействительных сделок. Такие сделки, поскольку правопорядок при определенных условиях признает за ними юридическую силу, уже не могут рассматриваться как ничтожные в буквальном смысле слова, то есть как действия, лишенные всякого правового значения. С другой стороны, они диаметрально противоположны оспоримым сделкам, которые, будучи изначально действительными, затем лишаются юридической силы конститутивным решением суда, вынесенным по одноименному иску. И если, пользуясь терминологией профессора М.М.Агаркова, характеризовать оспоримую сделку как условно действительную, то есть действительную "под легальным резолютивным и потестативным условием, а именно, что она 70 не будет оспорена соответствующим лицом" , то "исцелимую" ничтожную сделку, напротив, следует рассматривать как условно недействительную, то есть как сделку, возможный правовой эффект которой поставлен в зависимость от легального суспензивного и потестативного условия - ее исцеления судом по иску заинтересованного лица. Кандидат юридических наук, докторант кафедры гражданского права Юридического института Томского государственного университета Д.О.ТУЗОВ ____________ 1 Дюркгейм Э. Метод социологии // В кн.: Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / Пер. с фр. А.Б.Гофмана. М.: Канон, 1995. С. 15, 17, 20, 31. 2 Там же. С. 31. 3 Там же. С. 21. 4 Там же. С. 43. 5 Помимо многочисленных общих курсов римского и современного гражданского права, а также монографий, посвященных сделкам и договорам в целом, см., напр.: De Simone M. La sanatoria del negozio giuridico nullo. Napoli: Humus, 1946 ; Pasetti G. La sanatoria per conferma del testamento o della donazione. 1953; Negri A. Il recupero dell`atto nullo mediante esecuzione. Il sistema francese ed il sistema italiano. Napoli: Jovene, 1981; Ferri G.B. Il c. d. recupero del negozio invalido // Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. 1986. Parte I. Padova, 1987. P. 1-50. 6 Качественно иное явление - исцеление (конвалидация, подтверждение) оспоримой сделки, последствием которого выступает не придание такой сделке юридической силы (оспоримая сделка с момента ее совершения и так действительна), а отпадение у подтвердившего сделку лица права на ее оспаривание. 7 См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. Vol. IV. Torino, 1964. P. 789. 8 См. об этом, напр.: Годэмэ E. Общая теория обязательств. M., 1948. С. 151-152; Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. M.: Прогресс, 1972. С. 279-280; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. M.: БЕК, 2000. С. 80-81; Cariota Ferrara L. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano, 1956. P. 342; Galgano F. Il negozio giuridico (Trattato di diritto civile e commerciale / Diretto da L. Mengoni. Vol. III. T. 1). Milano: Giuffre, 1988. P. 302. 9 Ничто (не происходит) из ничего (лат.). 10 Paul. 8 ad Sab., D. 50, 17, 29. 11 Luc. Ruf. 2 reg., D. 50, 17, 210. 12 Oratio principis - проект сенатского постановления, изложенный в сенате принцепсом, одобрение которого сенатом постепенно превратилось в простую формальность. 13 См.: Ulp. 33 ad Sab., D. 24, 1, 32, 2. Здесь говорится, что наследник, отнимающий дар вопреки воле умершего дарителя, "жесток и жаден" (durum et avarum esse). 14 См.: Paul. 34 ad ed., D. 18, 1, 34, 3. 15 В данном примере речь идет исключительно об обязательственном эффекте контракта, а не о переходе права собственности, которого купля-продажа сама по себе не вызывала и на который даже не была направлена. 16 Имеются, однако, примеры и безоговорочного действия общего принципа неисцелимости ничтожных сделок (см., напр., абз. второй ст. 1418 Гражданского кодекса Квебека). 17 См.: Musielak H.-J. Grundkurs BGB. 7, neu bearb. Aufl. Munchen: Verlag C.H. Beck, 2002. S. 122. 18 См.: Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 26, neu bearb. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 176. 19 См., напр.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. I. М., 1958. С. 189; Ferri G.B. Appunti sull`invalidita del contratto (dal Codice Civile del 1865 al Codice Civile del 1942) // Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. 1996. Parte I. P. 370. Впрочем, сфера действия и природа подтверждения в этих исключительных случаях является, как будет показано ниже, достаточно спорной. 20 См., напр.: Codice civile annotato con la dottrina e la о giurisprudenza. Libro 4 . Delle obbligazioni. T. I (artt. 1173-1469) / A cura di P.Perlingieri. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991. P. 702 (авт. коммент. к art. 1423 - G. Rossi). 21 Нельзя рассматривать в качестве исцеления сделки, совершенной с нарушением требования о ее государственной регистрации, предусмотренное пунктом 3 той же статьи вынесение судом решения о регистрации сделки. В данном случае сделка судом не исцеляется; судебное решение лишь заменяет необходимое для государственной регистрации волеизъявление другой стороны. На основании судебного решения затем появляется недостающий элемент - акт государственной регистрации, с момента совершения которого сделка и приобретает юридическую силу. 22 См. об этом: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1950. P. 362; De Simone M. Op. cit., passim; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343-344. 23 См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343. 24 "Впрочем, - замечает он тут же, - такая власть вполне может быть признана за законодателем, который, к сожалению, присваивает себе множество других правомочий!.." (Op. cit. P. 344, n. 14). 25 Автор ссылается на итальянский Codice civile 1942 года. 26 Речь идет об исполнении недействительной сделки, служащим наряду с актом подтверждения (conferma) одним из средств ее исцеления. 27 Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344. 28 Действительно, в указанных статьях Codice civile для обозначения акта подтверждения ничтожного завещания (art. 590) и дарения (art. 799) законодатель использует не термин "convalida", употребленный в art. 1423, содержащем общее правило о недопустимости конвалидации (подтверждения) ничтожных сделок, а иной термин - "conferma". Кроме того, согласно этим нормам ничтожность завещания или дарения лишь "не может быть доказана" подтвердившим спорную сделку лицом, что свидетельствует скорее о процессуальном характере такого подтверждения, не оказывающем влияния на материально-правовые отношения сторон и юридическое бытие сделки. Что касается господствующей доктрины, то она признает в рассматриваемых случаях лишь "относительную эффективность акта в отношении подтверждающего" (см., напр., цитированный выше Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza (p. 702) и указанную там библиографию). 29 Подробнее о природе и специфике негационного иска см.: Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок: Теоретический очерк. Томск: Пеленг, 1998. С. 6-35; Он же. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской цивилистики // Цивилистические записки. Вып. 2. М.: Статут, 2003. С. 139-140; 153-163. 30 А это с точки зрения действующего российского права является, конечно, чисто академическим предположением, ибо нашему законодательству не известны случаи прекращения права на иск вследствие отказа от него его обладателя; напротив, в соответствии с прямым указанием пункта 2 статьи 9 ГК РФ отказ от осуществления прав не влечет по общему правилу прекращения этих прав. 31 Подробное обоснование этого положения см.: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской цивилистики. С. 159-163. Впрочем, право суда ex officio устанавливать в данном случае ничтожность отрицает Л.Кариота Феррара. Приходя к выводу о том, что подтверждение ничтожной сделки на самом деле есть лишь отказ подтвердившего сделку лица от иска о ничтожности, он делает оговорку: "Следовало бы, однако, признать, что после подтверждения, особенно когда судятся те, кто подтвердил (ничтожную сделку. - Д.Т.) либо отказался (от иска о ничтожности. - Д.Т.), судья не может уже констатировать ничтожность в силу своего должностного положения..." (Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344). Но если это так, то подтверждение нельзя рассматривать только как отказ от негационного иска; его необходимо признать чем-то большим. Однако чем именно? 32 Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. С. 96. 33 Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М.: Юрайт, 1999. С. 33. 34 Там же. С. 81, 82. 35 Там же. С. 33-34. 36 Там же. С. 81-82. 37 Там же. С. 33-34. 38 Следует заметить, что подобные аргументы против исцеления сделок, совершенных с нарушением нотариальной формы, были выдвинуты еще в советское время (см.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 61-63). Но даже тогда их автор, говоря о принципиальной недопустимости "в современных условиях" ослаблять требования закона в отношении установленной формы сделок, тем не менее в исключительных случаях, в том числе и при уклонении одной из сторон от нотариального удостоверения договора, полностью или в большей части исполненного другой стороной, признавал целесообразность и даже необходимость объявления таких сделок действительными (см. там же, с. 62, 63). 39 На ошибочность такого подхода справедливо указывалось и в советской литературе. Так, по мнению Н.В.Рабинович, положение о возможности исцеления сделок, совершенных с нарушением требований о нотариальной форме, "отнюдь не... вызвано особыми условиями ныне уже пройденного этапа строительства нашего государства" (Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 80). 40 Яблочков Т.М. Исцеление порока формы в договорах // Вестник советской юстиции. 1926. N 6. С. 231. 41 Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 33. 42 Там же. С. 34. 43 На то, что оговорка в ГК РСФСР 1964 года о возможности исцеления лишь сделки, не содержащей в себе ничего противозаконного, имеет значение и сейчас, верно указывает М.И.Брагинский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 285). 44 Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 55. 45 Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 231. Цитируемое положение автор приводит лишь в качестве общего принципа, допускающего исключения, необходимость и оправданность которых им далее обосновывается. 46 Разумеется, иная ситуация складывается, когда одна сторона, производя имущественное предоставление, действует во исполнение не оформленного нотариально договора, между тем как другая принимает это исполнение по иному основанию, полагая, например, что оно производится по другому возмездному договору или совершается в порядке дарения. В этом случае налицо отсутствие соглашения (исходя из того, что передача вещи во исполнение договора также является договором), а следовательно, нельзя говорить и о том, что неоформленная сделка была исполнена полностью или частично. 47 При ином предположении, а именно что стороны, заключая сделку с нарушением требований о нотариальной форме и исполняя ее, не намерены обращаться в суд, исключается и квалификация их поведения в качестве "обхода закона", ибо они не получают того правового результата, к которому стремятся (сделка остается недействительной). 48 Подобное правило содержалось в инструктивном письме Гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР N 1 за 1927 год, согласно которому сделка, совершенная с нарушением требования о ее нотариальной форме, при определенных условиях "в интересах участвующих в сделке трудящихся" могла быть признана судом действительной "с возложением на заинтересованную сторону обязанности оформить сделку в нотариальных органах в определенный судом срок" (см.: Сборник разъяснений Верховного Суда РСФСР. М., 1935. С. 33). Такое решение, поддерживаемое и в литературе (см., напр.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 62), было, однако, вынужденным и, вероятно, объясняется тем, что Верховный Суд, признав возможность конвалидации при отсутствии в ГК РСФСР 1922 года какого-либо упоминания об этом, не мог пойти так далеко, чтобы вообще отрицать необходимость нотариального оформления исцеляемых сделок, заменяя тем самым соответствующий нотариальный акт судебным решением. При законодательном же закреплении возможности конвалидации процедура нотариального оформления лишена какого-либо смысла по изложенным выше соображениям. 49 См.: Гражданский кодекс Украины: Пер. с укр. Харьков: Консум, 2003. С. 140-141. 50 См.: Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 35. 51 "...Нарушение формы сделки, - пишет Ф.С.Хейфец, - является правонарушением, и ничем нельзя объяснить равнодушие, иногда проявляемое в теории и практике по отношению к этим незаконным явлениям. Тем более непонятно, когда такое отношение к форме сделки допускает сам законодатель. Соблюдение требований закона об обязательной форме сделки должно быть таким же принципиальным, как и требование законности содержания сделки" (Указ. соч. С. 89). 52 Критику этого представления см.: Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок // Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Под ред. А.Г.Диденко. Вып. 14. Астана, 2002. С. 191-202. 53 В наиболее чистом виде данное положение выражено в итальянском Гражданском кодексе 1942 года: "Ничтожный договор не может быть подтвержден, если закон не устанавливает иное" (art. 1423). 54 Согласно пункту 6 статьи 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" в действующей редакции, вступившей в силу 1 января 2002 г., такие сделки относятся к числу оспоримых (см.: СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. I. Ст. 3423). 55 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.97 N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (абз. второй п. 14) // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 17-18. 56 См. подробнее: Кресс В.В., Тузов Д.О. Некоторые проблемы практики применения статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражными судами // Вестник ВАС РФ. 2001. N 10. Поскольку в настоящее время крупные сделки акционерных обществ, совершенные с нарушением установленного порядка, являются оспоримыми, их одобрение советом директоров (наблюдательным советом) или общим собранием акционеров следует рассматривать как подтверждение оспоримой сделки, после которого последняя уже не может быть оспорена, хотя прямые указания на такое последствие подтверждения в законе по-прежнему отсутствуют. 57 Инф. письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.02.94 N ОЩ-7/ОП-83 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" (п. 1) // Вестник ВАС РФ. 1994. N 4. С. 88-89. 58 Хотя действующее гражданское законодательство России, в отличие от зарубежного (см., напр., 144 BGB, artt. 1338-1340 Code civil, art. 1444 Codice civile), не содержит каких-либо общих указаний о подтверждении оспоримой сделки и его последствиях, представляется, что требование заинтересованного лица об аннулировании такой сделки, заявленное после того, как она была исцелена судом по иску этого же лица, должно рассматриваться как злоупотребление правом с последствием в виде отказа в судебной защите соответствующего охраняемого законом интереса, то есть в удовлетворении иска об аннулировании оспоримой сделки (п. 2 ст. 10 ГК РФ). 59 Об "исполнении" рентного договора получателем ренты (в данном случае малолетним) можно говорить лишь условно, ибо осуществляемое им предоставление - передача вещи плательщику ренты - ввиду реального характера этого договора является необходимой стадией его заключения, а не исполнением (см. об этом ниже). 60 Приводя данный пример, возможно и не встречающийся в реальной жизни, мы имеем целью лишь иллюстрировать выдвинутый абстрактный тезис о допустимости исцеления сделок, ничтожных одновременно по двум допускающим конвалидацию основаниям. Его выбор обусловлен тем, что договор ренты является одним из немногих договоров, требующих по действующему законодательству обязательного нотариального удостоверения. Вместе с тем возможное расширение законодателем круга сделок, подлежащих совершению в нотариальной форме, а также увеличение числа предусмотренных ГК РФ случаев исцеления ничтожности могут дать основание и для других, более реальных с точки зрения повседневной юридической практики примеров. 61 ГК РФ совершенно обоснованно не требует, в отличие от цитированного выше инструктивного письма Гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР N 1 за 1927 год, чтобы исцеляемая сделка была исполнена сторонами "целиком или в большей своей части". Разумность такого подхода объясняется тем, что в данном случае значение имеет не количественная, а качественная сторона поведения участников; важен сам факт, что они приступили к исполнению, который позволяет сделать заключение о завершенности изъявления их воли, направленной на возникновение обязательства. 62 Представляется, что требование о конвалидации ничтожной сделки - как в этом случае, так и в случае с пороком формы - может быть предъявлено также и прокурором, поскольку ГК РФ не содержит в этом смысле каких-либо ограничений, подобных тем, что установлены пунктом 2 статьи 166 для иска об аннулировании оспоримой сделки. 63 Здесь необходимо также учитывать наличие предпосылок возникновения права на предъявление иска и соблюдение условий его реализации (п. 1 ст. 134, п. 1 ст. 135, статьи 220, 222 ГПК РФ и соответствующие статьи АПК РФ) (см., напр.: Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая часть. Томск, 2002. С. 468-485). 64 См., напр.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 490-500. 65 Аналогичные соображения по поводу "права" суда аннулировать оспоримую сделку см.: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость сделок: классическая доктрина и проблемы российской цивилистики. С. 174-176. 66 Однако если исцеляемая сделка направлена не на установление, а на изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то судебное решение об ее исцелении будет, соответственно, правоизменяющим или правопрекращающим юридическим фактом. 67 Гражданский процесс: Учеб. для вузов / Отв. ред. К.И.Комиссаров, Ю.К.Осипов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1996. С. 229 (авт. параграфа - Н.И.Масленникова). 68 См.: Betti E. Op. cit. P. 789. 69 Возможно ее решение таким образом, как она решается в ряде зарубежных стран, то есть чтобы эффект исцеления имел обратную силу только между сторонами, без ущерба для третьих лиц (см., напр.: Betti E. Op. cit. P. 789). 70 Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3-4. С. 48. ___________