Ирина Александровна Емелькина доцент кафедры гражданского права и процесса Мордовского государственного университета, кандидат юридических наук, соискатель-докторант кафедры гражданского права МГУ им. М.В.Ломоносова Одним из новых вещных прав, предложенных Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, является право застройки - право владения и пользования земельным участком для возведения и эксплуатации зданий, а также владения и пользования возведенными на земельном участке зданиями и сооружениями. Автор анализирует конструкции аналогичных прав, предусмотренные зарубежным законодательством, и делает выводы о том, каким это право должно быть в России. Ключевые слова: право застройки, вещные права, Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации Вещное право застройки чужого земельного участка Проблема развития новых правовых форм пользования земельным участком для строительства как никогда актуальна для отечественного правопорядка. По причине высокой рыночной стоимости земли и отсутствия в российском праве возможности приобрести земельный участок для строительства на ином, кроме права собственности, вещном праве многим гражданам недоступно индивидуальное жилищное строительство. В качестве одного из вариантов разрешения этой проблемы отечественной доктриной и практикой предлагается введение отчуждаемого, закладываемого и передающегося по наследству вещного права застройки (известного многим европейским правопорядкам, а также российскому дореволюционному и советскому праву (до 1949 г.). Думается, что предложения по моделированию вещного права застройки, представленные в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (п. 6.1 - 6.3 ч. 6 раздела IV; далее также - Концепция) вполне востребованы в нынешних социально-экономических условиях. Их основное содержание сводится к следующему. Во-первых, право застройки должно быть срочным (от 50 до 199 лет), отчуждаемым (переходит в порядке сингулярного или универсального правопреемства) и платным (плата определяется соглашением сторон, ее минимальный размер может устанавливаться законом). Во-вторых, право застройки возникает на основании договора и считается возникшим с момента государственной регистрации. В-третьих, после истечения срока действия права застройки здания и сооружения вместе с земельным участком остаются у собственника земельного участка без какой-либо компенсации суперфициару. Разумеется, Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации обозначила лишь наиболее важные положения вещного права застройки, в связи с чем некоторые элементы будущего механизма правового регулирования застройки нуждаются в дальнейшем конструировании. При разработке правового механизма права застройки необходимо учитывать опыт зарубежных стран, российское дореволюционное право и современные потребности имущественного оборота, отличные от тех, что существовали, когда принимались германский и австрийский нормативные акты о застройке. Понятие и содержание этого института менялись с развитием цивилистических представлений о вещном праве пользования землей: от римского superficies, преобразованного в дальнейшем пандектным учением в Erbbaurecht, до современных разнообразных вещных прав застройки (в том числе и для строительства промышленных и социальных объектов). Причем некоторые особенности права застройки сформировались под влиянием конкретных исторических (а вместе с тем политических и экономических) обстоятельств развития национальных правопорядков. Генезис права застройки Первоначально в Риме superficies (право наследственной застройки чужого земельного участка) рассматривался как долгосрочная аренда зданий на чужой земле. С предоставлением претором суперфициару вещных исков (сначала interdiction de superficie, а затем action in factum, аналогичный rei vindicatio) в защиту его пользования домом и землей суперфиций приобрел характер вещного права. Суперфиций представлял собой вещное наследственное право иметь на чужой земле в течение продолжительного времени здание или какое-либо иное сооружение, которое давало возможность передавать это обладание другим лицам (в виде отчуждения и передачи в залог). В силу принципа superficies solo cedit, согласно которому дом, построенный на чужом земельном участке, есть составная часть почвы, он не мог стать объектом самостоятельных прав и принадлежал собственнику земли. Суперфициарий получал лишь владение (juris quasi possession), и своими отчуждениями он только переносил право на чужую вещь; собственность же как право переносить не мог. В дальнейшем римский суперфиций стал образцом при формировании института права застройки многих европейских правопорядков (в Германии в виде das Erbbaurecht, в Австрии и Швейцарии - das Baurecht), а его теоретическая модель была построена благодаря немецкой пандектистике. Предпосылкой обращения пандектистов к данному римскому институту выступила востребованность в средневековой Германии в период рецепции института "городской домашней ссуды", известной как stadtlische Hausleiche, которая являлась передающимся по наследству правом в застроенном земельном участке за годовой процент (Wortzins). В старонемецком праве существовали и другие наследственные права пользования чужой землей под застройку, обозначаемые как Platzrecht (право места), Zimmerrecht (право комнаты), Bodenzinsrecht (право арендной платы), Kellerrecht (право подвала), которые после принятия Германского гражданского уложения 1896 г. (BGB) объединились под названием Erbbaurecht, и на них было распространено правовое регулирование § 1012-1019 BGB. По замечанию германских ученых, из этих прав на землю вырос в дальнейшем немецкий институт наследственного права застройки Erbbaurecht. Конструкция Erbbaurecht создавалась пандектистикой не путем переноса римского superficies, а его приспособлением к существующим в немецком правопорядке институтам, в связи с чем созданная категория стала значительно отличаться от римского superficies. В частности, в пандектном праве расширилась сфера использования права застройки за счет объектного состава; сооружение признавалось объектом данного права (а не собственностью владельца земли); указанному праву придавался публичный характер путем необходимости регистрации в Поземельной книге. Дальнейшее развитие право застройки получило в связи с земельной реформой, которая проводилась в Германии, а также жилищным кризисом начала XX в. Значительно выросшая из-за спекуляций стоимость земель и ее недоступность для малообеспеченных слоев населения выявили несовершенство регулирования права застройки в BGB. В связи с этим 15.01.1919 было принято Положение о наследственном праве застройки (ErbbauVO), со дня введения в действие 22.01.1919 отменившее § 1012-1019 BGB. Первое время после вступления в силу Положения о праве застройки земельные участки под застройку предоставлялись, как правило, государством, общинами и общественными учреждениями. Но уже в 1967 г. было зафиксировано значительное увеличение количества зарегистрированных в Поземельной книге наследственного права застройки: в Баварии - 30 278, в Гессене - 19 550. Отметим, что в то же время право собственности на квартиру или часть дома регистрировалось в Баварии 128 935, в Гессене - 23 526 раз. Сейчас акценты в германской практике смещаются: наряду с жилищным строительством право застройки получает распространение в промышленном строительстве, а также в социальных целях (например, для строительства спортивных сооружений и т. п.). Тем не менее, когда речь идет о выборе права будущего строительства, право застройки уступает праву собственности по разным причинам. В частности, стороны отношений по застройке могут опасаться заключать широкий по содержанию и длительный по сроку договор о застройке, так как со временем потребуется внесение изменений, что не всегда представляется возможным. По этой причине в 1974 г. появилась новая редакция абзаца третьего § 9 и абзаца второго § 9 ErbbauVO, предусматривающая возможность обеспечения вознаграждения вещным обременением (Erbbauzinsreallast) с оговоркой, приспосабливаемой к изменяющимся экономическим условиям (в том числе инфляции, изменениям минимального размера оплаты труда и т. п.). В Австрии под влиянием пандектного учения был принят Закон от 26.04.1912 "О праве застройки" (Baurechtsgesetz - BauRG), согласно которому право застройки длительное время могло предоставляться только на земельные участки, принадлежащие общине и церквям (§ 2 BatoRG). С отменой этого правила в 1990 г. право застройки приобрело большое практическое значение. Статьи о праве застройки введены в Гражданском уложении Швейцарии 1907 г. (ZGB), где в отличие от Германии и Австрии право застройки отнесено к разновидности сервитутов (ст. 674, 675, 779 арт. 779/400). Вместе с тем по своему содержанию швейцарский институт права застройки весьма схож с германским и австрийским (по основаниям возникновения и прекращения, содержанию договора). Этот сервитут возник из-за необходимости застройки соседнего земельного участка (при недостаточности размера собственного участка под застройку, например, для гаража - так называемая малая застройка) и рассматривался как вещный. Но в настоящее время возможно установление права застройки как разновидности сервитута и для многоэтажного строительства, и в таком случае он чаще всего рассматривается как личный. Швейцарский сервитут застройки имеет исключения из общего правила регулирования сервитутов - в частности, он ограничен сроком (до 100 лет), отчуждаем и передаваем по наследству (арт. 779/400 ZGB). Следует отметить, что во Франции право застройки не нашло своего закрепления в качестве самостоятельного вещного права. Руководствуясь провозглашенным буржуазной революцией принципом абсолютности права собственности, французский законодатель ограничился тем, что включил в Code Civil 1804 г. в систему вещных прав лишь узуфрукт, сервитут и земельные повинности. Право застройки рассматривается в качестве правомочия собственника на застройку земельного участка. В соответствии со ст. 552 Code Civil собственность на землю включает собственность на все, что находится над и под землей. В то же время согласно ст. 518 Code Civil земельные участки и строения являются недвижимостью по своей природе, т. е. строение наряду с земельным участком признается объектом недвижимости. Развитие права застройки в дореволюционном праве России В отечественном праве возможность застройки на чужой земле не рассматривалась в качестве ограниченного вещного права вплоть до конца XIX в. Между тем востребованность охраны построек, возведенных на чужих участках, возникла гораздо раньше. Несмотря на многочисленные попытки урегулировать проблему двух прав на земельные участки, случаи раздельных прав на земельные участок и строение были распространенным явлением. Основной предпосылкой правового регулирования права застройки стало возникшее в конце XIX - начале XX в. давление со стороны собственников земельных участков на владельцев строений, расположенных на их землях, вследствие которого собственники земель вынуждали заключать с ними краткосрочные договоры аренды за высокую плату. Лица, не заключившие договор либо не выплачивающие арендную плату, подлежали выселению с земельных участков. Под влиянием этих обстоятельств 23.06.1912 был принят Закон Российской империи "О праве застройки", в котором под правом застройки понималось вещное право срочного, отчуждаемого и наследуемого владения чужой землей как строительной площадью за вознаграждение. Законом был разрешен ряд принципиальных вопросов: у владельцев строений на чужой земле появилась возможность приобретения самостоятельного вещного права за ежегодную плату; срок действия права не мог составлять менее 36 лет и более 99 лет; застройщик имел право распоряжаться правом застройки без согласия собственника, в том числе передавать по наследству. Собственник земли в свою очередь получал плату по истечении определенного периода, за неуплату мог обратить взыскание на имущество должника, а при просрочке в шесть месяцев - на само право застройки; сохранял возможность распоряжаться участком. Политические и социально-экономические изменения в советской России востребовали институт застройки, в связи с чем он был закреплен в ст. 71-84 Гражданского кодекса РСФСР в виде устанавливаемого договором вещного, отчуждаемого и обременяемого права, требовавшего нотариального оформления на срок до 49 лет для каменных и до 20 лет для прочих строений. Однако, существуя в условиях ликвидации прав на недвижимое имущество и частной собственности, это право сильно отличалось от классического, известного российскому и римскому праву iura in re aliena. Прежде всего тем, что субъектами, предоставляющими землю под застройку, выступали, с одной стороны, коммунальные отделы и кооперативные объединения, а с другой - застройщики-граждане; по окончании договора дом оставался у государства с компенсацией по цене, определяемой оценочной комиссией; законодательство не определяло правовой режим строения как недвижимого имущества. Данное право утратило силу в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26.08.1948 "О праве граждан на покупку и строительство индивидуальных жилых домов", на основе которого Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 01.02.1949 были внесены соответствующие изменения в российское законодательство (утратили силу ст. 71-84 Гражданского кодекса РСФСР о праве застройки). В конце 1990-х гг. в российской цивилистике вновь заговорили о возможности введения права застройки как ограниченного вещного права. Тем не менее в действующем законодательстве до сих пор закрепляется лишь отдельное правомочие застройки собственника либо обладателя права пожизненного наследуемого и постоянного бессрочного пользования на земельный участок, принадлежащий другому лицу (государству или муниципальному образованию). Не запрещается право застройки на арендованном земельном участке. Понятие и сущность права застройки В современных зарубежных правопорядках под наследственным правом застройки понимают вещное зарегистрированное в Поземельной книге действующее против третьих лиц право использования чужого земельного участка под застройку. Как правило, собственник имеет формальную собственность на строение и земельный участок, тогда как управомоченное в силу права застройки лицо вправе пользоваться и распоряжаться этими объектами. По германскому праву наследственное право застройки - обременение земельного участка передающимся по наследству вещным правом застраивать и пользоваться сооружением над и под поверхностью земельного участка (§ 1 Положения Германии о праве застройки). Сходное определение содержится в австрийском и швейцарском законодательствах (§ 1 Закона Австрии "О праве застройки", арт. 779 ZGB). В ст. 241 Закона Эстонии "О вещном праве" право застройки (hoonestusoiguse) рассматривается как обременение недвижимой вещи таким образом, что лицо, в пользу которого установлено право застройки, получает срочное отчуждаемое и наследственное право иметь на недвижимой вещи неотторжимо соединенное с последней строение. Похожие по содержанию дефиниции права застройки (pravo gradenja - хорват., stavbna pravica - словен.) закреплены в ст. 280 Закона Хорватии "О праве собственности и других вещных правах" и в ст. 256 Закона Словении "О вещном праве". Широкое по содержанию право застройки внесено в Гражданский кодекс Украины, согласно которому собственник земельного участка имеет право предоставить его в пользование другому лицу для строительства промышленных, бытовых, социально-культурных, жилых и других сооружений и зданий (суперфиций). Право пользования земельным участком, предоставленным для застройки, может быть отчуждено землепользователем или передаваться в порядке наследования (ст. 413 Гражданского кодекса Украины). Обратим внимание на то, что современные правопорядки в вопросе определения правовой природы права застройки пошли по германскому и австрийскому образцам и рассматривают право застройки в качестве самостоятельного ограниченного вещного права, а не в качестве вида сервитута (как это вытекает из швейцарского ZGB), а также относят его к правам пользования чужой вещью. Праву застройки как вещному праву свойственны такие признаки, как абсолютный характер, непосредственное отношение к вещи, свойство следования, публичность, закрепление законом его видов и содержания. Проблема определения правовой природы права на строение Вопрос о природе права на строение, возведенного в силу права застройки, остается актуальным на протяжении уже не одного столетия. При этом в различных правопорядках он решается по-разному. В контексте реформы отечественного законодательства о вещном праве, в частности при введении принципа единого объекта недвижимости, рассмотрение этой проблемы представляется особенно важным. Как уже было отмечено, в римском праве строения, возведенные суперфициаром, поступали в собственность землевладельца, последний мог распоряжаться ими в силу ограниченного вещного права. Пандектное право, в котором деление вещей на движимые и недвижимые имело важное значение, было вынуждено создать собственные отличные от римского права правила. По утверждению Л.Кассо, в древнегерманском праве некоторые виды зданий признавались движимыми вещами. Например, в праве того времени существовало положение о том, что дом по отношению к наследникам является движимой вещью, а по отношению к вотчиннику - недвижимой вещью. Кроме того, прусская практика шла по тому пути, что дом, построенный на арендованной земле, хотя и считался особой собственностью строителя, но признавался вещью движимой. Из этого для арендаторов-строителей вытекали отрицательные последствия в виде крайней ограниченности кредита и возможности закладывать дома как недвижимость, им был недоступен заем с закладом, так как согласно Landrecht такой заклад должен был сопровождаться передачей владения, что не всегда было возможным. Определение природы права застройки оставалось среди германских ученых на протяжении XVIII-XIX вв. предметом дискуссии, в результате которой сформировались пять теорий: 1) разделенной собственности (geteiltes Eigentum); 2) права пользования (Sachnutzungsrechte), сходного с сервитутом; 3) права принудительного исполнения (Sachhaftungsrechte); 4) сособственности (Miteigentum); 5) особой собственности на сооружение (Sondereigentum). Применение к застройке чужого земельного участка положений о разделенной собственности обосновывалось господствующими в феодальной Германии отношениями, при которых собственность на землю и строение разделялась между несколькими лицами на верховную собственность - dominium direction и подчиненную собственность - dominium utile, причем первая признавалась за господином, получающим ренту (оброк, доход). В связи с отказом пандектистами от подчиненной и верховной собственности теория разделенной собственности (geteiltes Eigentum) относительно права застройки была отвергнута. Противники признания права пользования участком для строительства вещным или личным сервитутом в качестве основного выдвигали возражение о том, что для установления вещного сервитута необходимо наличие господствующего и служебного земельных участков, что не обязательно при застройке; личный сервитут имеет более широкое содержание, тогда как земля под правом застройки может использоваться исключительно для строительства и эксплуатации построенного сооружения. Кроме того, застройка могла быть отчуждена и передана по наследству, тогда как личный сервитут - строго личное право, не подлежащее отчуждению. Отвергнуты были предложения о признании права сособственности (Miteigentum) по тому основанию, что это противоречило положению о приращении строения к земельному участку и соответственно невозможности двух прав собственника. Не прижилась и теория принудительного исполнения (Sachhaftungsrechte), так как было аргументировано то, что право застройки предоставляет право пользования землей, а требования собственника к застройщику обеспечиваются другим правом - залогом имущества. В связи с этим конструкция застройки земельного участка формировалась на основе подхода, по которому застройщик имеет особую собственность (Sondereigentum) на сооружение. Представители этого подхода, руководствуясь практическими потребностями, преследовали несколько целей при конструировании права застройки: во-первых, следовало в рамках римского superficies solo cedit признать, что строение присоединяется к земле и становится составной частью земельного участка; во-вторых, при этих условиях следовало избежать положения о том, что строения, сооруженные на чужой земле, приобретают статус движимых вещей (как это имеет место при аренде), ибо такой статус мог препятствовать ипотеке подобных строений, а соответственно кредитованию строительства. В то же время сторонники указанной теории понимали, что признание "особой собственности" противоречит пандектному учению, исключающему наличие двух прав собственности на вещь, и поэтому необходима была модель права застройки, вписывающаяся в рамки римского учения, пандектного учения, а также соответствующая имущественным потребностям того времени. Такая конструкция была создана в виде признания строения, возведенного в силу предоставленного права застройки, существенной составной частью наследственного права застройки (а не земельного участка, поскольку это привело бы к признанию последнего движимой вещью) и распространения на это право режима недвижимых вещей (в связи с чем стала возможной ипотека права застройки). Вместе с тем приверженцы данного предложения (П.Эртманн) осознавали нетипичность такого подхода и даже определяли его как не соответствующий законам логики, так как материальный объект не может быть составной частью права, но тем не менее обосновывали данное положение как исключение из общего правила, востребованное экономическими условиями. При этом связь здания с правом застройки рассматривали не как физическую (ибо она немыслима в данном случае), а как юридическую, признанную в качестве таковой законом. Заметим, что, несмотря на дискуссионность, именно подобное разрешение вопроса о связи строения с землей было заложено немецкими цивилистами в основу правового регулирования не только германского гражданского права, но и других государств. В частности, подобный подход используется в австрийском и швейцарском, а также в эстонском и хорватском праве. Основные элементы права застройки в современном зарубежном праве Основания возникновения права застройки. Как правило, возникновение права застройки связывают с его регистрацией в реестре прав на недвижимое имущество. Поскольку германский, австрийский и эстонский законодатели распространили на наследственное право застройки правовой режим земельного участка, то возникновение этого права регистрируется в Поземельной книге в виде обременения земельного участка (для него открывается отдельный лист, а по австрийскому праву создается специальное приложение) (§ 14 ErbbauVO и § 5, 6 Закона Австрии "О праве застройки"). В настоящее время положения о возникновении права застройки в зарубежных правопорядках регулируются по-разному. Наиболее типичные основания возникновения указанного права: Соглашение сторон. По немецкому законодательству в силу особенностей возникновения вещных прав наследственное право застройки возникает при наличии сложного юридического состава: нотариально удостоверенного обязательственного договора (закрепляющего условия о возведении и использовании строения, его страхования и восстановления в случае наступления страхового случая, несения публично-правовых и частноправовых повинностей, о праве требования застройщика при наступлении определенных предпосылок об обязанностях внесения платы, о праве на возобновление договора и др. (§ 2 ErbbauVO) и нотариально удостоверенного вещного договора, содержание которого подлежит регистрации в Поземельной книге (§ 313 BGB, § 2 ErbbauVO). В праве других зарубежных стран для возникновения права застройки достаточно только обязательственного договора. В силу завещания (данное основание прямо вытекает из ст. 413 Гражданского кодекса Украины). На основании судебного решения. Основания прекращения права застройки: Истечение срока, установленного договором. Отметим, что законодатель не всегда закрепляет минимальный и максимальный сроки права застройки. Например, в законах Германии, Хорватии, Украины такие сроки не указываются, и право установления сроков передается на усмотрение сторон. При этом, по утверждению германских юристов, на практике срок застройки в большинстве случаев составляет не более 75 лет (либо не более 99 лет). По украинскому законодательству суперфиций может устанавливаться как на определенный, так и неопределенный срок (Гражданский кодекс Украины не устанавливает минимального и максимального сроков суперфиция). Во многих странах возможные сроки права застройки нашли закрепление в законе. В частности, согласно арт. 779/400 ZGB право застройки может устанавливаться на срок до 100 лет, а в соответствии с п. 1 § 3 Закона Австрии "О праве застройки" право застройки не может устанавливаться на срок менее десяти и более 100 лет. По ст. 251 Закона Эстонии "О вещном праве" право застройки может быть учреждено на определенный срок, но не менее чем на 36 и не более чем на 99 лет. Соглашение сторон (отмена права застройки). По германскому праву отмена права застройки возможна только с согласия собственника земельного участка, которое должно быть заявлено в ведомство Поземельной книги (§ 26 ErbbauVO). Согласно ст. 244 Закона Эстонии "О вещном праве" это право может быть прекращено до истечения срока по соглашению между застройщиком и собственником земельного участка. Совпадение в одном лице собственника и застройщика (ст. 245 Закона Эстонии "О вещном праве", п. 1 ст. 416 Гражданского кодекса Украины). Однако Закон Эстонии "О вещном праве" закрепляет, что право собственника земельного участка в отношении права застройки сохраняется до аннулирования записи в Крепостной книге по его заявлению (п. 1 ст. 245). В Германии, Австрии и Хорватии в силу правила о допущении вещного права на собственную вещь указанное основание не прекращает право застройки. Просрочка уплаты взносов. В соответствии с п. 2 § 4 Закона Австрии "О праве застройки" прекращение права застройки из-за просрочки платы за застройку возможно по соглашению сторон только в том случае, когда плата за застройку (Bauzins) не выплачивалась как минимум в течение двух лет. Отказ землепользователя от права пользования (прямо вытекает из п. 1 ст. 416 Гражданского кодекса Украины). Неиспользование земельного участка для застройки в течение установленного законом или договором срока (как правило, на основании судебного решения). Например, в п. 1 ст. 416 Гражданского кодекса Украины установлено, что суперфиций прекращается при неиспользовании в течение трех лет подряд. Согласно п. 1 ст. 294 Закона Хорватии "О праве собственности и других вещных правах" по заявлению собственника обремененного недвижимого имущества суд может вынести решение о прекращении права застройки, если в пределах 20-летнего срока с момента предоставления права застройки не было возведено строение. Кроме того, по предложению собственника обремененного земельного участка суд может отменить право застройки, если возведенное строение было снесено застройщиком и используется способом, который не дает возможности применять земельный участок для указанной цели, и в будущем в течение шести лет не происходит никакое повторное строительство либо строение не используется согласно указанной в договоре цели (п. 2 ст. 294 Закона Хорватии "О праве собственности и других вещных правах"). По Закону Эстонии "О вещном праве" собственник вправе требовать прекращения права застройки, если застройщик не возвел на нем строение в сроки, указанные в договоре (ст. 243). Права и обязанности собственника обремененного недвижимого имущества и управомоченного в силу права застройки лица (застройщика) вытекают из обязательственного договора о застройке, их виды и содержание в зарубежном праве также выглядят по-разному. К правам застройщика относится: - возведение строения в соответствии с договором; - приобретение права собственности на построенные сооружения. Однако признание права собственности на сооружения за застройщиком не является общим правилом для зарубежных правопорядков (скорее наоборот). Подобная норма содержится в п. 2 ст. 415 Гражданского кодекса Украины. Наиболее распространено правило, вытекающее из римского superficies solo cedit, согласно которому строения становятся составными частями земельного участка (в силу приращения). Германский законодатель распространил на право застройки режим земельного участка, в связи с чем сооружение выступает существенной составной частью права застройки. Сходные правила вытекают из законодательства Австрии, Эстонии, Хорватии (§ 6 Закона Австрии "О праве застройки", п. 4 ст. 241 Закона Эстонии "О вещном праве", абзац третий ст. 280 Закона Хорватии "О вещном праве"). Обратим внимание на то, что согласно п. 1 § 6 Закона Австрии "О праве застройки" право застройки относится к недвижимой вещи, а строения, возведенные на основании права застройки, являются принадлежностью права застройки; - отчуждение права застройки. В некоторых правопорядках для реализации права на отчуждение требуется согласие собственника. В частности, подобное правило вытекает из п. 1 § 5 ErbbauVO. Напротив, п. 2 ст. 413 Гражданского кодекса Украины возможность отчуждения не связывается с согласием собственника земельного участка. В германском и эстонском законодательствах закреплены основания, когда застройщик вправе в судебном порядке потребовать от землевладельца дачи согласия на продажу. Подобные основания предусмотрены, когда передача права застройки вытекает из условия, внесенного в крепостную книгу, и в этом случае "в существенной мере не изменится и не будет поставлена под угрозу цель, которая преследовалась при установлении права застройки, и что приобретатель обеспечит надлежаще выполнение обязанностей" (п. 1 ст. 249-1 Закона Эстонии "О вещном праве"). Сходное правило еще раньше было закреплено в п. 1, 2 § 7 ErbbauVO. По общему правилу отчуждение возможно в виде возмездной сделки (продажи). Однако в Гражданском кодексе Украины не запрещается и безвозмездное отчуждение с переходом к покупателю всех прав и обязанностей из договора застройки; - передача по наследству (как по завещанию, так и по закону); - обременение другими вещными правами. В германском законодательстве в содержание наследственного права застройки можно включить возможность застройщика обременить наследственное право застройки ипотекой, поземельным или рентным долгом, вещным обременением с согласия землевладельца (п. 2 § 5 ErbbauVO). Согласно п. 1 ст. 249 Закона Эстонии "О вещном праве" для обременения вещным правом также требуется согласие собственника, если такое условие внесено в Крепостную книгу. Серьезные ограничения установлены при ипотеке прав застройки. В частности, по германскому праву размер кредита под ипотеку права застройки (обеспеченный стоимостью права застройки) не может составлять более половины стоимости права застройки (§ 19 ErbbauVO), регулярное погашение ипотеки должно начаться не позднее чем через четыре года после предоставления кредита, прекратиться - не позднее чем через десять лет до окончания срока наследственного права застройки (§ 20 ErbbauVO); - право на компенсацию либо на приобретение права собственности на строение по окончании действия права застройки. Согласно германскому законодательству (§ 27 ErbbauVO) в случае прекращения права застройки по истечении указанного в договоре времени землевладелец должен выплатить застройщику компенсацию за возведенные строения. Размер платежа, его вид должны вытекать из договора о застройке. Кроме того, стороны могут договориться об исключении компенсации. Если наследственное право застройки устанавливалось для удовлетворения жилищных потребностей, то размер компенсации должен быть не менее двух третей стоимости сооружения на момент окончания наследственного права застройки. Требование на возмещение теряет силу в случае продления права застройки. Согласно п. 2 § 9 Закона Австрии "О праве застройки" при отсутствии другого соглашения собственник земельного участка обязан выплатить застройщику компенсацию в размере не менее одной четвертой части действительной стоимости строения. Статья 252 Закона Эстонии "О вещном праве" закрепляет правило о том, что застройщик вправе в течение одного года до наступления срока действия права застройки увезти свое строение, если собственник в силу ч. 3 ст. 252 указанного Закона не потребовал передачи ему права собственности. Строение, не вывезенное к окончанию срока, становится существенной частью недвижимой вещи и поступает в собственность владельца земельного участка. Согласно п. 3 ст. 252 данного Закона собственник вправе в течение года до окончания срока договора потребовать, чтобы строение было ему оставлено за плату, равную ущербу, возникающему у застройщика вследствие утраты права на вывоз. Существуют и иные положения о последствиях прекращения договора. Например, в п. 1 ст. 417 Гражданского кодекса Украины закреплено, что правовые последствия прекращения права пользования земельным участком, предоставленным под застройку, определяются соглашением между застройщиком и собственником участка. И только в случае недостижения согласия собственник вправе требовать сноса постройки; - право на заключение договора на новый срок. В германском праве преимущественное право застройщика на заключение договора на новый срок именуется привилегией (§ 31 ErbbauVO). Застройщик может реализовать свое право с момента, когда собственник заключил договор о наследственном праве застройки с третьим лицом. Исполнение привилегии исключается, если для третьего лица устанавливаемое наследственное право застройки служит для другой экономической цели. Привилегия теряет силу по истечении трех лет со дня установления наследственного права застройки. По отношению к третьим лицам привилегия имеет действие предварительной записи, обеспечивая требование на предоставление наследственного права застройки. Согласно ст. 251 Закона Эстонии "О вещном праве" при окончании срока застройки собственник недвижимой вещи и застройщик могут договориться о продлении срока права застройки, но не более чем на 99 лет. Застройщик в силу права застройки обязан: - вносить плату за застройку в предусмотренные договором сроки. Учитывая длительный характер отношений по застройке, зарубежные законодательства исходят из принципа разрешения вещного обеспечения платы за застройку. Согласно § 9 ErbbauVO в целях защиты интересов владельца земельного участка право выплаты (Erbbauzins) может гарантироваться подлежащим регистрации в Поземельной книге вещным обременением (Reallast; § 1105 BGB) с условием ценностной оговорки (Gleitklauseln), т. е. с возможностью пересмотра размера платы в связи с изменяемыми обстоятельствами. С тем чтобы упростить введение ценностной оговорки в имущественный оборот, законодатель внес соответствующие изменения в Закон Германии "О праве застройки" (от 23.01.1974), дополнив его § 9а, согласно которому установление ценностной оговорки в виде возможности изменения размера платежей возможно, в случае когда строение на основании наследственного права застройки служит жилым целям. Требование на повышение платы за застройку возможно, только когда соглашение об этом по обстоятельствам конкретного случая не является несправедливым. Оно рассматривается как несправедливое, если после оговоренных в договоре критериев превышает изменения в общих экономических (хозяйственных) отношениях. Изменения стоимости земельного участка не принимаются во внимание. В конкретных случаях признается справедливым пересмотр размера платы при изменении стоимости земельного участка, если это изменение возникло в связи с расходами собственника и застройщик от этого получает выгоды. Требование на повышение Erbbauzins может быть заявлено не раньше, чем по истечении трех лет с момента заключения договора, а если повышение уже произошло, то не раньше, чем по истечении трех лет с последнего повышения (п. 1 § 9 Закона Германии "О праве застройки"). Сходные положения содержатся и в эстонском законодательстве. Согласно ст. 254 Закона Эстонии "О вещном праве" плата может уплачиваться деньгами или иными заменяемыми вещами. При установлении права застройки можно договариваться об изменении платы в соответствии со сменяющимися условиями, если изменение условий может быть определено по времени и объему. Обязанность уплаты за право застройки может быть внесена в Крепостную книгу в качестве реальной повинности. Согласно Закону Хорватии "О праве собственности и других вещных правах" право застройки является платным обременением земельного участка. Собственник обремененного земельного участка имеет требование на ежемесячное возмещение, которое соответствует сумме средней арендной платы для такого земельного участка (п. 2 ст. 281 указанного Закона). Так как это определение диспозитивной природы, следовательно, соглашением право застройки может предоставляться безвозмездно, а срок платежа - определяться договором. При этом отличающееся от законных определений регулирование требует записи в Поземельной книге с той целью, чтобы данные условия были доступны третьим лицам. Согласно п. 1 ст. 414 Гражданского кодекса Украины, если на земельном участке, предоставленным под застройку, возведены промышленные объекты, договором может быть установлено право собственника земельного участка на получение доли от дохода землепользователя; - нести публичные повинности, в том числе и налоги (п. 3 § 2 ErbbauVO, ст. 255 Закона Эстонии); - согласно договору возможно возложение обязанности по обязательному страхованию объекта (п. 2 § 2 ErbbauVO, ст. 255-1 Закона Эстонии); - освободить земельный участок от строения по окончании срока договора либо передать строение собственнику, как правило, с возможностью возмещения стоимости; - использовать земельный участок в соответствии с целевым назначением (например, п. 5 ст. 415 Гражданского кодекса Украины). Права и обязанности собственника земельного участка состоят главным образом в том, что он имеет право: требовать уплаты вознаграждения; обременять выплату вознаграждения реалластом (Reallast) (в том числе с условием ценностной оговорки в связи с изменяющимися экономическими условиями); в случаях, указанных в законе, требовать повышения размера платы; требовать обращения взыскания на имущество застройщика либо на объект застройки при просрочке платежа; право на отчуждение и залог, обременение другими вещными правами. Его обязанности состоят в выплате компенсации за строение по окончании действия договора в случаях, предусмотренных законом или договором. Виды права застройки Право застройки приобрело популярность не только при возведении зданий, но и при строительстве и пользовании их составными частями, т. е. жилыми и нежилыми помещениями. В связи с чем была создана такая самостоятельная форма права застройки, как наследственное право застройки жилого помещения, обремененное правом длительного пользования жилым помещением. Согласно § 30 Закона Германии от 15.03.1951 "О праве собственности на жилое помещение и о праве длительного пользования жилой площадью", если право наследственной застройки принадлежит нескольким лицам в качестве общего долевого права, каждая из долей может быть ограничена таким образом, что каждому из совладельцев предоставляется особая собственность (Sondereigentum) на определенное жилое или нежилое помещение в здании, которое возведено или должно быть возведено на основании права наследственной застройки (право наследственной застройки жилого помещения, право наследственной застройки нежилого помещения). Швейцарскому законодательству известны два вида права застройки: право главной постройки (das Leitungsbaurechf), т. е. вещное право возведения строения на чужом земельном участке (строительство зданий и иных сооружений, например канатных подвесных дорог), и право надстройки (das Uberbaurecht), под которым швейцарцы понимают вещное право на постройку, часть которой может возвышаться над соседним земельным участком (право подвалов, право террас). Сходное выделение самостоятельных прав застройки имеет место в болгарском законодательстве, в котором закреплены право на застройку (право на строеж), право на пристройку (право на пристрояване) и право на надстройку (право на надстрояване). Модель права застройки в российском гражданском праве Введение ограниченного вещного права застройки в российское право решило бы ряд социально-экономических проблем, связанных как с удовлетворением жилищных потребностей, так и с возможностью возведения строений для предпринимательской деятельности. Думается, что конструкция права застройки, представленная в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, требует поддержки. В частности, следует согласиться с предложенным в Концепции сроком действия права застройки от 50 до 199 лет (в отдельных зарубежных правопорядках максимальный срок составляет 99 или 100 лет). На наш взгляд, предложенные в Концепции сроки оправданы прежде всего внедрением новых строительных технологий и материалов, позволяющим существовать зданиям или сооружениям, в течение более длительного времени. Востребованы современной практикой и положения Концепции об отчуждаемости права застройки, его платности, необходимости государственной регистрации на основании договора. Вместе с тем при конструировании вещного права застройки необходимо решить ряд вопросов как теоретического, так и практического характера: об определении понятия и содержания права застройки, его места в системе ограниченных вещных прав. Требуют дополнения положения об основаниях возникновения и прекращения права застройки, судьбы строений по окончании срока действия договора, порядка определения платы и способов ее обеспечения. Исходя из сделанного выше анализа модель права застройки в российском законодательстве могла бы выглядеть следующим образом. Во-первых, под правом застройки следует понимать ограниченное вещное право, обладающее абсолютным характером и предоставляющее управомоченному лицу (застройщику) возможность владения и пользования земельным участком для последующего возведения строений и их эксплуатации. Праву застройки в системе ограниченных вещных прав должно быть отведено место в группе прав пользования по образцу германского Nutzungsrechte. В связи с этим представляется правильным определение содержания застройки, данное в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации в виде возможности застройщика владеть и пользоваться земельным участком (для строительства на нем разного рода объектов), а также находящимися (возведенными) на земельном участке зданиями и сооружениями. Во-вторых, право застройки следует отграничивать от других вещных прав пользования, предлагаемых в Концепции. От вещного сервитута оно отличается по признаку отсутствия необходимости в наличии господствующего и служебного земельных участков, а также условия о невозможности удовлетворения нужд собственника господствующего участка без использования соседнего участка (признак объективной обусловленности), целевым назначением (только для строительства и эксплуатации объектов), возможностью отчуждения и передачи по наследству. От личного сервитута и узуфрукта право застройки отличается возможностью отчуждения и передачи по наследству, целевым назначением и, как правило, указанием срока действия. В-третьих, требует разрешения проблема определения платы за право застройки и обеспечение ее выплаты. В данном случае образцом может послужить имеющий место в зарубежном праве вариант определения размера платы по соглашению сторон в зависимости от рыночной стоимости земельного участка, сложившегося размера арендной платы в определенной местности и других условий. Интересно заметить, что в германском праве размер платы, как правило, составляет 3-5% от рыночной стоимости земли. Думается, что нельзя запретить пересмотр размера платы в зависимости от изменения социально-экономической ситуации. Вместе с тем основополагающим должен быть принцип стабильности размера оплаты и возможности его пересмотра только в исключительных случаях. В этом плане показательно германское право, в котором в отношении платы действуют правила о вещной выдаче (Reallasf), положения о ценностной оговорке, предусматривающей возможность в зависимости от инфляции, изменения минимального размера оплаты труда и других обстоятельств разрешить пересмотр размера платы. Более того, вещной выдачей обеспечивается выплата, так как при ее просрочке можно обратить взыскание на имущество застройщика (личное имущество либо объект застройки). Этот способ особенно подходит для российского права, поскольку в соответствии с отечественными традициями отрицается возможность установления ипотеки собственника, т. е. обеспечения обязанности застройщика вносить плату в силу права застройки ипотекой в пользу собственника. В-четвертых, с учетом того, что в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается возможность совершения сделок с правом застройки, в том числе и его залога, необходимо внести в законодательство дополнения, касающиеся основания, порядка и условия его залога, процедуры оценки. Более того, речь должна идти не о залоге строения, а о залоге права застройки (залог имущественных прав допускается ст. 54-58 Закона Российской Федерации от 29.05.1992 N 2872-I "О залоге"). Думается, что в данном случае, учитывая опыт зарубежных стран, необходимо ввести условие об ограничении размера кредита, выданного под залог права застройки (например, в размере не более половины стоимости строения). В-пятых, представляется необходимым разрешить на праве застройки строительство не только жилых, но и промышленных объектов. В качестве субъектов могут выступать как физические, так и юридические лица. В-шестых, в целом соглашаясь с закрепленным в Концепции правилом о том, что по окончании срока права застройки строения переходят к собственнику земельного участка, предлагаем частично изменить это правило нормой о праве застройщика на компенсацию после окончания срока договора. В качестве образца можно было бы использовать австрийское законодательство, по которому при окончании застройки жилых помещений застройщику возмещается стоимость, но не менее одной четвертой стоимости объекта на момент окончания застройки. В-седьмых, в целях развития права застройки следует предусмотреть переходные положения, согласно которым разрешить лицам - владельцам жилых строений на земельных участках, принадлежащих им на праве аренды, переоформить право аренды на право застройки или в собственность. При передаче под застройку государственных и муниципальных земельных участков возможно нормативное определение среднего размера ежегодной платы за пользование земельным участком под застройку (возможно максимального). Безусловно, она не должна быть больше предусмотренной в настоящее время арендной платы за пользование земельными участками на праве аренды (при пользовании для жилых целей возможно установление льготной (пониженной) ставки). Исчисление ставки платы за застройку можно связать с кадастровой стоимостью земельного участка. При предоставлении под застройку частного участка плата устанавливается по соглашению сторон. Итак, исторический и зарубежный опыт правового регулирования права застройки показывает эффективность его действия при удовлетворении потребностей в жилищном строительстве, прежде всего малообеспеченных слоев населения. На наш взгляд, одним из перспективных направлений реализации этого вещного права в России могло бы выступить освоение новых земельных участков под частное индивидуальное жилищное строительство. Об этом свидетельствует и зарубежный опыт стран с развитыми правопорядками. В частности, по мнению современного германского цивилиста X.Ингенштау, специализирующегося на исследовании наследственного права застройки, именно благодаря праву застройки в Германии возникли многие большие поселения. _______ Как известно, предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования после введения в действие Федеральным законом от 25.10.2001 N 137-ФЗ Земельного кодекса Российской Федерации не допускается (п. 2 ст. 20 и п. 1 ст. 21 Кодекса). См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. О введении вещного права застройки см.: Суханов Е.А. Кодификация законодательства о вещном праве // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А.Медведева. М., 2008. С. 93; Иванов А.А. Об основных направлениях совершенствования законодательства о вещных правах // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 103; Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном гражданском праве. М., 2000. С. 159-164; Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред. В.Н.Литовкин, Е.А.Суханов, В.В.Чубаров. М., 2008 (раздел I, глава 2). См.: Положение Германии от 15.01.1919 о наследственном праве застройки (Verordnung uber das Erbbaurecht - ErbbauVO); Закон Австрии от 26.04.1912 "О праве застройки" (Baurechtsgesetz - BauRG); apm. 779-779/400 Гражданского уложения Швейцарии (ZGB); ст. 280-285 Закона Хорватии от 28.10.1996 "О праве собственности и других вещных правах" (О vlasnistvu i drugim starnim pravima); ст. 256-265 Закона Словении от 27.09.2002 "О вещном праве" (Stvarnopmvni Zakonik); ст. 413-417 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003; ст. 241-255.1 Закона Эстонии от 09.06.1993 "О вещном праве" (Asjaoigusseadus). Хвостов В.М. Система римского права: учебник. М., 2006. С. 321; Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 371-372. Gai. 2.73. См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц: Институции Гая; Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 53. См. об этом подробнее: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. 1. Ч. 2 / под ред. А.Ф.Мейндорфа. СПб., 1905. С. 257-264; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 324-325. Кассо Л. Здания на чужой земле. М., 1905. Degenkolb H. Platzrecht und Miethe: Beitrage zu ihrer Geschichte u. Theorie. Berlin, 1867; Wachter. Das Superfiar-oder Platzrecht, 1868; Schmidt. Das Recht der Superficies (Ztschr. f. Rechtzgesch, XI в.). Gierke O. Deutshes Privatrecht. Zweiter Band. Sachenrecht. Leipzig, 1905. S. 616. В этой связи некоторые правоведы считают, что Erbbaurecht - институт, выросший из немецкого Platzrecht, а не римского superficies: См., напр.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 261. Там же. С. 262. См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. 4. Auflage. Band 6. Sachenrecht. § 854-1296. Munchen, 2004. S. 1222-1223. Современное название - Gesetz uber das Erbbaurecht (Etbbaurechtsgesetz - ErbbauRG). URL: htpp://www.juris.de. Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1223. Id. Id. S. 1224. Iro G. Burgerliches recht. В. IV. Sachenrecht. Dritte Auflage. Wien; New York, 2008. S. 240-243; Koziol H., Weher R. Grundriss des burgerlichen Rechts. B. 1: Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht. Wien, 2006. S. 423. Koziol H., Weher R. Op. cit. S. 423. Riemmer M. Die beschrankten dinglischen Rechte. Grundriss des schweizeriscen Sachenrechts. B. II. Bern, 1986. S. 70. Id. Такое положение обозначается как концепция множественности видов недвижимости - см.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 64-66; Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001. С. 51-52. Подробнее об этом см.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 137. См.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 137; Митилино М.И. Право застройки. Киев, 1914; Кассо Л. Указ. соч. Копылов А.В. Указ. соч. С. 155-158. Staudingers Kommentar zum Burgereichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. B. 3: Sachenrecht. ErbbauRG, § 1018-1112 (Erbbaurecht, Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht, Reallasten). Neubearbeitung. Berlin, 2009. S. 3. Кассо Л. Указ. соч. С. 5-10. Там же. Подробнее об этих взглядах см.: Kohn M. Das Erbbaurecht nach dem BGB: Bin rechtsgeschichtlicher Beitrag. Berlin, 1905. S. 9-15. Id. S. 9. Kohn M. Op. cit. S. 10. Id. Kohn M. Op. cit. S. 20-25; Oertmann P. Die soziale Bedeutung des Erbbaurecht und hypothekarische Belastung // Arhiv fur Btirgertisches Recht. Bd. 20. S. 184. См. также: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 413. Следует заметить, что согласно ст. 413 Гражданского кодекса Украины суперфиций может возникать только на основании договора и завещания. Gavella N. Sachenrecht in Kroatien. Einfuhrung und Textubersetzung. Wien; Berlin, 2000. Ingenstau H. Kommentar zum Erbbaurecht / 7. Neubearb. Dusseldorf, 1994. S. XXI. Gavella N. Op. cit. S. 68. Гражданский кодекс Украины: комментарий. Т. 1. 3-е изд. Харьков, 2005. С. 653. Там же. См.: § 30 Закона Германии от 15.03.1951 "О праве собственности на жилое помещение и о праве длительного пользования жилой площадью" (в ред. 07.07.2009) (Gesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz). He совсем точным является перевод данного параграфа, где термин Sondereigentum переведен как "индивидуальная собственность", а не "особая собственность" - см.: Германское право. Ч. III: Закон об общих условиях сделок, закон об ответственности за недоброкачественную продукцию, Закон о праве собственности на жилье, Закон о чеках, Закон о векселях, Положение о несостоятельности / пер. с нем.; науч. ред. P.M.Каримуллин. М., 1999. С. 73. Riemmer M. Op. cit. S. 44-46. Джеров А. Вещное право. 3-е изд., перераб. и доп. София, 1995. С. 99-101. В отдельных правопорядках, например в Гражданском кодексе Украины, право застройки может быть установлено без определения срока. URL: http://www.wio.semljaki.info. Ingenstau H. Op. clt. S. ХХII. _______